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Punição

Publicado pela primeira vez em 13 de junho de 2003; revisão substantiva sexta-feira, 31 de julho de 2015

O conceito de punição - sua definição - e sua aplicação prática e justificativa durante o último meio século mostraram um desvio acentuado dos esforços para reformar e reabilitar os infratores em favor de represálias e encarceramentos. A punição em sua própria concepção é agora reconhecida como uma prática inerentemente retributiva, qualquer que seja o papel adicional da retribuição como (ou a) justificativa ou objetivo da punição. Uma justificativa liberal da punição prosseguiria mostrando que a sociedade precisa da ameaça e da prática da punição, porque o objetivo da ordem social não pode ser alcançado de outra maneira e porque é injusto esperar que as vítimas de agressão criminosa assumam o custo de sua vitimização. Obviamente, são necessárias restrições ao uso de punições ameaçadas (como o devido processo legal),dadas as maneiras pelas quais a autoridade e o poder podem ser abusados. Tal justificativa envolve considerações tanto deontológicas quanto conseqüenciais.

  • 1. Fundo
  • 2. Teoria da punição
  • 3. Justificação consequencialista ou deontológica
  • 4. Justificação liberal
  • 5. Conclusão
  • Bibliografia
  • Ferramentas Acadêmicas
  • Outros recursos da Internet
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1. Fundo

A reflexão filosófica sobre a punição ajudou a causar, e é em parte um efeito, desenvolvimentos no entendimento da punição que ocorreram fora da academia no mundo real da vida política. Uma geração atrás, sociólogos, criminologistas e penologistas ficaram desencantados com os efeitos da reabilitação (medidos pelas reduções na reincidência do agressor) de programas conduzidos em prisões destinadas a esse fim (Martinson, 1974). Esse desencanto levou ao ceticismo quanto à viabilidade do próprio objetivo da reabilitação dentro da estrutura da filosofia penal existente. A estes se acrescentava ceticismo quanto aos efeitos dissuasores da punição (sejam eles especiais, direcionados ao ofensor ou gerais, direcionados ao público) e como uma meta efetiva a ser seguida na punição. Isso deixou, aparentemente,apenas dois possíveis objetivos racionais a serem perseguidos na prática da punição legal: defesa social através do encarceramento e retributivismo. Os defensores das políticas públicas insistiram que a melhor coisa a fazer com os criminosos condenados era aprisioná-los, acreditando que a maneira mais econômica de reduzir o crime era incapacitar as reincidentes conhecidas por meio de encarceramento ou até morte (Wilson, 1975). Seja o que for que seja verdade, esse objetivo pelo menos foi alcançado em uma escala impressionante, como o enorme crescimento no número de prisioneiros estaduais e federais nos Estados Unidos (cerca de 2,3 milhões no ano de 2015, incluindo mais de 3.000 no "corredor da morte") atesta.na crença de que a maneira mais econômica de reduzir o crime era incapacitar as reincidentes conhecidas por meio de encarceramento ou até morte (Wilson, 1975). Seja o que for que seja verdade, esse objetivo pelo menos foi alcançado em uma escala impressionante, como o enorme crescimento no número de prisioneiros estaduais e federais nos Estados Unidos (cerca de 2,3 milhões no ano de 2015, incluindo mais de 3.000 no "corredor da morte") atesta.na crença de que a maneira mais econômica de reduzir o crime era incapacitar as reincidentes conhecidas por meio de encarceramento ou até morte (Wilson, 1975). Seja o que for que seja verdade, esse objetivo pelo menos foi alcançado em uma escala impressionante, como o enorme crescimento no número de prisioneiros estaduais e federais nos Estados Unidos (cerca de 2,3 milhões no ano de 2015, incluindo mais de 3.000 no "corredor da morte") atesta.

Ao mesmo tempo em que o entusiasmo pelo encarceramento e a incapacitação crescia como o método preferido de punição, a insatisfação com a sentença indeterminada da prisão - crucial para qualquer esquema de reabilitação, devido à discrição que concede aos funcionários penais - por motivos de justiça, levou os analistas de política a procurar para outra abordagem. A justiça na sentença parecia mais provável de ser alcançada se uma sentença criminal tivesse duração determinada e não indeterminada (Allen, 1981). Mas mesmo sentenças determinadas não seriam justas, a menos que as sentenças assim autorizadas fossem as punições que os condenados mereciam. Assim nasceu a doutrina dos “justos desertos” na sentença, que efetivamente combinou as duas idéias. [1]Por esse caminho, os objetivos de incapacitação e retribuição passaram a dominar e, em alguns setores, superam completamente os objetivos de reabilitação e dissuasão na mente de políticos e teóricos sociais.

Paralelamente a esses desenvolvimentos amplamente jurídicos (aos quais se pode acrescentar o desespero dos praticantes que atingiram seu auge com o ataque policial a prisioneiros de choque na prisão de Attica, em Nova York, em 1972)) os filósofos estavam elaborando seus próprios argumentos, revivendo visões clássicas associadas ao nomes de Kant e Hegel para estabelecer duas idéias principais que se encaixam surpreendentemente bem com as revisadas acima. Primeiro, os filósofos pediram que a reforma dos criminosos condenados (especialmente em seus modos de inspiração médica, vividamente retratados de forma ficcionalizada em Clockwork Orange, de Anthony Burgess [1962]), não é o objetivo, nem mesmo um objetivo subsidiário entre vários, da prática de punição. Além de ser um objetivo impraticável, é moralmente defeituoso por duas razões: falha em respeitar a autonomia dos criminosos condenados,e desrespeita o direito dos infratores de serem punidos pelas transgressões que ele intencionalmente causou (Morris 1968). (A estranheza de uma teoria que afirma ter e exercer o direito de ser punido não escapou à atenção.) Segundo, a justiça ou imparcialidade na punição é a tarefa essencial da sentença, e uma sentença justa assume seu caráter pela culpabilidade do ofensor e os danos que o crime causou à vítima e à sociedade (Card 1973, von Hirsch 1985, Nozick 1981: 366–74). Em resumo, apenas punição é punição retributiva. Os filósofos chegaram a essas conclusões porque argumentaram que havia aspectos retributivos irredutíveis ao castigo - na própria definição da prática, nas normas que governam a justiça no castigo e também no objetivo da prática.

Como resultado, o terreno foi cortado sob a política penal dominante de meados do século, a sentença indeterminada a serviço do ideal de reabilitação para os infratores atrás das grades. A liberdade condicional como a sanção alternativa não-encarcerativa essencial recebeu um papel expandido, mas a libertação em liberdade condicional chegou a um fim virtual. Em seu lugar (mas, como se viu, apenas na teoria) havia uma sentença determinada e uniforme, que evitaria as loucuras de objetivos de reabilitação inatingíveis e garantiria a incapacidade e a justiça imparcial para todos os infratores. (Isso ocorreu, é claro, antes do processo político distorcer esses objetivos. Nem todos os admiradores da justiça no castigo apoiaram determinadas sentenças.) O ponto culminante dessa tendência aparece na Lei de Reforma de Sentenças de 1984,que gerou a Comissão de Penas dos Estados Unidos e suas Diretrizes de Penas Federais. A doutrina não ficou isenta de críticas, tanto na teoria quanto na prática (Zimring, 1977). Mas, até o momento, nenhuma abordagem alternativa mostra sinais de suplementar a filosofia de condenação dos desertos justos - não importa quão absurda na prática a alegação de que uma determinada sentença punitiva seja merecida possa ser na maioria dos casos.

Houve um terceiro desenvolvimento concomitante aos dois descritos acima, muito menos influente na formação da política de penalidade real, mesmo que seja de igual importância teórica (Harding, 1989). Nos referimos à reconceitualização da prática de punição decorrente do trabalho de Michel Foucault em meados da década de 1970. Foucault nos convidou a ver a prática da punição sob a lei como sujeita a forças gerais na sociedade que refletem as formas dominantes de poder social e político - o poder de ameaçar, coagir, suprimir, destruir, transformar - que prevalecem em qualquer época. E ele também cultivou uma profunda suspeita em relação às alegações de que a sociedade contemporânea humanizou significativamente as formas de punição, abandonando a brutalidade corporal selvagem que prevalecia nos maus velhos tempos,a favor do sistema carceral de concreto e aço oculto da era moderna (Foucault, 1977).

As idéias de Foucault surgiram de uma abordagem histórica, socioeconômica e psicodinâmica da punição. Metas professadas de punição, normas que restringem o uso do poder na busca dessas metas, a aspiração à justiça na punição - todas essas, se Foucault estiver certo, acabam por mascarar outras intenções (não necessariamente conscientes) entre os reformadores que desmentem ostensivos. racionalidade (para não dizer racionalização) de seus objetivos desde o Iluminismo. Assim, o movimento contra a pena de morte no final do século XVIII não deve ser explicado (ou, presumivelmente, justificado) pela influência de cálculos utilitários conscientes e racionais do tipo que Beccaria e Bentham argumentaram que os haviam convencido a se opor à pena de morte (Bedau 1983, Maestro 1973). Em vez disso, é explicado pelo desencanto com o teatro, a dramaturgia,aspectos de execuções públicas e um impulso humanitário auto-enganador que apenas mudou, mas que, de outra forma, deixaram inalterada a natureza e o lugar do poder exercido sobre os criminosos pela sociedade - perfeitamente incorporado no esquema carcerário visionário de Bentham, a notória prisão de Panopticon (Semple 1993).

Duas características, pelo menos, das explorações de Foucault sobre a prática de punição na sociedade ocidental merecem menção aqui. Primeiro, ele ignorou as distinções analíticas que os filósofos da tradição anglo-americana haviam familiarizado (a ser discutido abaixo). Ninguém desempenha nenhum papel visível em seu relato da teoria ou prática da punição. Alguns intérpretes podem não apenas reconhecer isso, mas também argumentam que Foucault não oferece nenhuma visão filosófica sobre punição, porque a análise conceitual e normativa e a busca de princípios sobre os quais repousar a política são, na melhor das hipóteses, obscura e indiretamente perseguidas em seus escritos.. Em vez disso, declara essa interpretação, ele é apenas um comentarista social (ou alguma outra forma de humanista crítico) (Garland, 1990). Mas essa interpretação não lhe faz justiça. As opiniões de Foucault são,pelo menos em parte, inconfundivelmente filosófico. Eles não apenas emitem alegações que não são obviamente hipóteses empíricas testáveis, mas envolvem reflexões em larga escala e reinterpretações da natureza humana, instituições públicas e o ponto de nossas práticas punitivas.

Segundo, Foucault desafia implicitamente a própria idéia de qualquer forma de justificação da prática de punição. Ele é, a seu modo, um pensador paradigmático cujas opiniões sobre a punição podem ser chamadas de anti-fundacionalistas. O que emerge de seu relato é a visão de que o que passa pela justificação da punição (como em qualquer outra prática social) está inextricavelmente ligado a suposições, crenças - enfim, ideologias - que não têm fundamento racional independente. A própria idéia de que as instituições penais podem ser justificadas é suspeita e ilusória. Foucault, mais do que qualquer outro pensador recente que refletiu sobre as instituições de punição na sociedade ocidental, reuniu convicções historicistas, anti-analíticas e anti-fundacionalistas, semeando profunda incerteza sobre como e mesmo se deve abordar a tarefa de justificar a punição.

Sob todos esses aspectos, Foucault deve ser visto como o sucessor moderno do grande predecessor, embora não reconhecido, de Friedrich Nietzsche-Foucault na filosofia da punição. Mais do que qualquer pensador antes ou depois, Nietzsche entendeu como a punição é "superdeterminada por utilidades de todos os tipos" e sobrevive agora sob essa, agora sob essa interpretação de seus propósitos - porque o desejo de punir (e assim subordinar, coagir, transformar) outras pessoas está tão profundamente enraizada na natureza humana (Nietzsche 1887).

O efeito cumulativo dessas forças, políticas e intelectuais, foi minar a confiança no Iluminismo clássico ou na visão liberal de punição encontrada, por exemplo, em Hobbes, Locke, Bentham e Mill. Talvez isso seja um exagero; alguém poderia argumentar que, uma vez que não está claro o que realmente é uma visão liberal de punição, miná-la com sucesso é igualmente incerta. O liberalismo na punição, é verdade, não tem formulação canônica; em vez disso, foi multiplamente ambíguo durante sua carreira de mais de três séculos, como exame das influentes propostas de Beccaria para reforma no auge da mostra do Iluminismo (Beccaria, 1764). O que é necessário é uma reafirmação, reformulação e redistribuição de idéias reconhecidamente liberais na teoria da punição (veja a discussão abaixo).

2. Teoria da punição

As características predominantes na moderna teoria da punição foram desenvolvidas por filósofos analíticos há meio século. A teoria no mundo filosófico anglo-americano era e ainda é governada por um pequeno punhado de distinções conceituais básicas, implantadas conscientemente por virtualmente todos os teóricos, independentemente das visões substantivas que eles também têm sobre a punição. O termo a quo dessas idéias são os escritos influentes de HLA Hart (1959) na Inglaterra e John Rawls (1955) nos Estados Unidos. Embora Hart e Rawls sejam considerados liberais centristas, eles acreditavam que essas distinções analíticas eram ideologicamente neutras.

  • A definição do conceito de punição deve ser mantida distinta da justificação da punição. Uma definição de punição é, ou deveria ser, neutra em termos de valor, pelo menos na medida em que não incorpore normas ou princípios que sub-repticiamente tendam a justificar o que se enquadra na própria definição. Em outras palavras, o castigo não deve ser justificado, ou mesmo parcialmente justificado, ao incluir sua definição de uma maneira que praticamente garanta que tudo o que conta como castigo seja automaticamente justificado. (Inversamente, sua definição não deve impedir sua justificação.)
  • A justificação da prática ou instituição da punição deve ser mantida distinta da justificação de qualquer ato de punição. Por um lado, é possível ter uma prática de punição - um sistema de ameaças autorizado e legítimo - pronto e aguardando sem ter ocasião de infligir sua punição ameaçada a ninguém (porque, por exemplo, não há crimes ou condenado e condenado criminosos). Por outro lado, deve-se considerar a possibilidade de que a prática de punição seja justificada, mesmo que um determinado ato de punição - uma aplicação da prática - não seja.
  • A justificação de qualquer ato de punição deve ser feita com referência às normas (regras, padrões, princípios) que definem a prática institucional - como as normas clássicas do direito romano, nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege (nenhum crime sem lei, sem punição sem lei). A justificação da prática em si, no entanto, tem necessariamente referência a considerações muito diferentes - propósitos sociais, valores ou objetivos da comunidade em que a prática está enraizada. Os valores e considerações apropriados para justificar atos geralmente são assimilados aos que definem a responsabilidade judicial, enquanto os valores que justificam a instituição punitiva são semelhantes aos que governam as promessas estatutárias por uma legislatura.
  • A prática de punição deve ser justificada por referência a considerações prospectivas ou retrospectivas. Se o primeiro prevalecer, é provável que a teoria seja consequencialista e provavelmente uma versão do utilitarismo, segundo a qual o objetivo da prática de punir é aumentar o bem-estar social geral da rede, reduzindo (idealmente, prevenindo) o crime. Se o último prevalecer, a teoria é deontológica; nessa abordagem, a punição é vista como um bem em si ou como uma prática exigida pela justiça, reivindicando diretamente nossa lealdade. Uma justificação deontológica da punição é provavelmente uma justificação retributiva. Ou, como terceira alternativa, a justificativa da prática pode ser encontrada em alguma combinação híbrida dessas duas alternativas independentes. As tentativas de evitar essa dualidade em favor de uma abordagem completamente diferente ainda têm muito sucesso (Goldman 1982, Hoekema 1986, Hampton 1984, Dez 1987, von Hirsch 1993, Tadros 2013).

O reconhecimento dessas distinções parece ser essencial para qualquer coisa que possa ser considerada uma teoria do castigo toleradamente adequada.

Duas conclusões substantivas foram alcançadas pela maioria dos filósofos com base em parte nessas considerações. Primeiro, embora seja possível criticar a legitimidade ou adequação de vários atos punitivos individuais - muitos são sem dúvida excessivos, brutais e imerecidos -, a própria prática de punição é claramente justificada e, em particular, justificada pelas normas de uma democracia constitucional liberal. Segundo, essa justificativa requer alguma acomodação para considerações consequencialistas e deontológicas. Uma teoria do castigo puramente retributiva e rigorosa é tão insatisfatória quanto uma teoria puramente consequencialista com suas conclusões contra-intuitivas (especialmente no que diz respeito à punição de inocentes). A prática da punição, para dizer o contrário, assenta numa pluralidade de valores,não em um valor único, com exclusão de todos os outros.

Tanto pela revisão do passado recente como um cenário para o que se segue - um esboço do que consideramos a melhor abordagem geral para o problema de definir e justificar a punição.

Justificativas de puniçãoComo primeiro passo, precisamos de uma definição de punição à luz das considerações mencionadas acima. Pode ser proposta uma definição que atenda ao teste de neutralidade (isto é, não prejudique nenhuma questão política)? Considere o seguinte: punição sob a lei (punição de crianças em casa, de estudantes em escolas etc., sendo marginal em vez de paradigmática) é a imposição autorizada de privações - liberdade ou privacidade ou outros bens aos quais a pessoa tem direito., ou a imposição de encargos especiais - porque a pessoa foi considerada culpada de alguma violação criminal, geralmente (embora não invariavelmente) envolvendo danos aos inocentes. (A formulação clássica, conspícua em Hobbes, por exemplo, define punição por referência à imposição da dor, em vez de privações.) Essa definição, embora imperfeita por causa de sua brevidade,nos permite destacar vários pontos essenciais. Primeiro, a punição é um ato autorizado, não um dano acidental ou acidental. É um ato da autoridade política com jurisdição na comunidade onde ocorreu o erro prejudicial.

Segundo, a punição é constituída impondo algum ônus ou alguma forma de privação ou retendo algum benefício. Especificar a privação como privação de direitos (cujos direitos são controversos, mas que a controvérsia não afeta o ponto principal) é um lembrete útil de que um crime é (entre outras coisas) uma violação dos direitos da vítima e o dano causado é semelhante ao tipo de dano que um castigo causa. Privação não tem referência secreta ou subjetiva; punição é uma perda ou ônus objetivamente julgado imposto a um infrator condenado.

Terceiro, o castigo é uma instituição humana, não um evento natural fora dos propósitos, intenções e atos humanos. Sua prática exige que as pessoas sejam colocadas em vários papéis socialmente definidos, de acordo com as regras públicas. Danos de vários tipos podem acontecer a um malfeitor, mas não contam como punição, exceto em um sentido estendido, a menos que sejam infligidos por agência pessoal.

Quarto, a punição é imposta às pessoas que se acredita terem agido de maneira errada (a base e a adequação dessa crença em qualquer caso podem estar em disputa). Ser considerado culpado por pessoas autorizadas a fazer tal descoberta, e com base em sua crença na culpa da pessoa, é uma condição necessária da punição justificada. Na verdade, ser culpado não é. (Por esse motivo, é possível punir inocentes e indignos sem ser injusto.)

Quinto, nenhum objetivo ou objetivo explícito é construído por definição na prática da punição. A prática, como Nietzsche foi a primeira a perceber, é consistente com várias funções ou propósitos (não é consistente com não ter propósitos ou funções).

Sexto, nem todas as privações socialmente autorizadas contam como punições; as únicas privações infligidas a uma pessoa que conta são as impostas em consequência de uma constatação de culpa criminal (em vez de culpa apenas de um delito ou violação de contrato, ou estar sujeito a uma taxa de licenciamento ou a um imposto). O que destaca as privações não punitivas das punitivas é que elas não expressam condenação social (Feinberg 1965, Bedau 2001). Essa expressão é interna, não externa, à prática de punição.

Finalmente, embora a prática do castigo sob a lei possa ser a perfeição do castigo na experiência humana, a maioria de nós aprende sobre o castigo muito antes de qualquer encontro com a lei. Assim, a “privação autorizada” não deve ser interpretada de maneira tão restrita a ponto de descartar formas parentais ou outras formas de “punição” familiares às crianças, mesmo que essas privações sejam muitas vezes ambíguas de uma maneira que a punição sob a lei não é.

É útil avaliar várias justificativas de punição dos candidatos para ter em mente as razões pelas quais a punição precisa ser justificada.

  • A punição - especialmente a punição legal, por funcionários do governo - é (como observado acima) uma instituição humana, não um fato natural. É deliberada e intencionalmente organizada e praticada. No entanto, não é uma instituição social básica que toda sociedade concebível deve ter. É um testemunho da fragilidade humana, não das condições necessárias para implementar a cooperação social humana. Também não tem mais do que uma afinidade histórica ou biológica com danos retaliatórios ou outros atos agressivos encontrados entre animais não humanos ou (apesar dos pensadores do bispo Joseph Butler (1723) a Sir Peter Strawson (1962) pelo contrário) com o ressentimento natural essa agressão não provocada provoca caracteristicamente.
  • A prática ou instituição da punição não é necessária, conceitual ou empiricamente, para a sociedade humana. É concebível, mesmo que impraticável, que a sociedade não tenha a prática da punição, e é possível, dadas as dores da punição, que possamos até racionalmente decidir fazer sem ela. Não é de surpreender que alguns pensadores sociais radicais de tempos em tempos (e até hoje) tenham defendido sua abolição (Skinner 1948, Bedau 1991, A. Davis, 2003).
  • A punição legal, e especialmente em uma democracia constitucional liberal, incorre em custos consideráveis para as pessoas envolvidas na execução, quaisquer que sejam os benefícios. Alguma lógica deve ser fornecida por qualquer sociedade que deliberadamente opte por continuar a incorrer nesses custos. O assunto é agravado na medida em que a sociedade prefere arcar com esses custos, em vez dos de intervenções sociais alternativas com liberdade pessoal que podem resultar na prevenção do crime em primeiro lugar e na cura das feridas de suas vítimas (Currie 1985).

A título de expansão de algumas das considerações mencionadas acima, não devemos esquecer ou obscurecer a importância do fato de que a punição, por sua própria natureza, envolve algumas pessoas (aquelas que praticam atos punitivos) tendo poder coercitivo dominante sobre outras (aquelas que estão sendo punido). Procurar ser punido porque se gosta, é patológico, uma perversão da resposta normal, que é evitar ou suportar o castigo, assim como outras dores, encargos, privações e desconfortos. (Somente entre os Raskolnikov do mundo é merecido o castigo merecido como penitência.) Tentar punir outro sem antes estabelecer o controle sobre o pretenso punishee está fadado ao fracasso. Mas o poder de punir - diferentemente de simplesmente infligir dano a outros - não pode ser adventício;deve ser autoritário e institucionalizado sob o regime político vigente.

Por fim, como a imposição de punição normalmente se destina a causar, e geralmente causa, alguma forma de privação da pessoa que está sendo punida, a imposição de punição oferece uma oportunidade incomparável de abuso de poder. Para distinguir tais abusos tanto das privações legítimas que são essenciais à punição quanto dos excessos de sentenças punitivas que incorporam punições cruéis e desumanas, deve-se confiar na maneira como as primeiras estão conectadas (e as últimas desconectadas) ao que constitui a sentença como tal e o que o justificar (Bedau 1972). Isso é especialmente verdade no que diz respeito às punições pelo sistema jurídico, uma vez que as punições à disposição do sistema - e os abusos - são tipicamente muito severos.

A forma geral de qualquer justificação possível da punição envolve várias etapas. Eles começam percebendo que punir as pessoas não é inteligível ou totalmente praticado por si só, como são, por exemplo, cartas de baralho ou música, escrever poesia ou filosofia ou outros atos de valor intrínseco para seus participantes. Nietzsche e Foucault estão entre aqueles que contestariam essa afirmação e podem ter história do seu lado. Eles acham que a natureza humana é tal que nos tornamos intrínsecos, mesmo que satisfações disfarçadas por infligir danos autorizados a outras pessoas, como a punição necessariamente acontece. Outros considerarão essa satisfação, como é, uma perversidade da natureza humana, e dirão que mantemos a prática da punição porque ela nos permite alcançar determinados objetivos ou resultados.

Embora a punição possa ser definida sem referência a quaisquer fins, ela não pode ser justificada sem essa referência. Assim, para justificar a punição, precisamos especificar, primeiro, quais são nossos objetivos em estabelecer (ou perpetuar) a própria prática. Segundo, devemos mostrar que, quando punimos, realmente alcançamos esses objetivos. Terceiro, devemos mostrar que não podemos alcançar esses objetivos, a menos que punamos (e punimos de certas maneiras e não de outras) e que não podemos alcançá-los com eficiência e justiça comparáveis ou superiores por intervenções não punitivas. Quarto, devemos mostrar que o esforço para alcançar esses objetivos por meio da imposição de privações é justificado. Assim, a justificação é encerrada nessas quatro etapas; aproximadamente,para justificar uma prática de punição - se não em toda parte, pelo menos em uma democracia constitucional liberal - é necessário e suficiente realizar essas quatro tarefas.

Sem surpresa, não importa em que sociedade nos encontramos, podemos contestar cada uma dessas quatro etapas, especialmente a última. Assim como não há limite teórico para as demandas que podem ser feitas em nome de uma ou de todas essas tarefas, também não há fundamento sobre o qual se apoiar enquanto alguém se compromete com uma crítica aos sistemas de punição existentes ou com o design de um sistema ideal. Como resultado, os fundamentos da punição imitam a topologia de uma faixa de Moebius - se algum caminho for percorrido o suficiente, ele retornará a si mesmo e a pessoa perderá o controle sobre o que está dentro e o que está fora da justificação. Metáfora à parte, a inevitável qualidade forense da justificação derrota todas as formas do que se poderia chamar de fundacionalismo linear - de cima para baixo ou de baixo para cima.

3. Justificação consequencialista ou deontológica

Por várias décadas, os filósofos simplificaram demais o quadro de possíveis formas de justificação normativa em ética, formação de políticas e direito em duas alternativas: consequencialista e deontológica. Eles também se comprometeram a aplicar essa distinção à justificação da punição. Por uma teoria puramente consequencialista, entendemos uma teoria que não impõe restrições ao que conta como o quarto passo na justificação (veja acima). O consequencialista puro vê a punição como justificada na medida em que sua prática alcança (ou se acredita que alcança) qualquer estado final que o teórico especifique (como o interesse público, o bem-estar geral, o bem comum). A maioria dos filósofos rejeitaria essa visão em favor da introdução de várias restrições, sejam elas justificadas ou não por suas consequências. Portanto,uma parte mais importante da teoria da punição é a articulação cuidadosa das normas que fornecem essas restrições à prática e à sua lógica.

Quanto a atos individuais de punição - normalmente, a sentença que um tribunal cumpre com um infrator condenado e a imposição dessa sentença ao infrator - sua justificação se enquadra na justificação da própria prática. De qualquer forma, eles não poderiam ser razoavelmente justificados puramente por motivos consequencialistas (como um ato-utilitário pode querer fazer). Os sentenciadores carecem de informações suficientes sobre todos os efeitos reais ou prováveis de infligir uma punição, em vez de outra, a um determinado infrator em um determinado momento. Eles também não têm a oportunidade e o tempo para proteger essas informações e usá-las para informar suas frases. Como resultado, os sentenciadores devem se contentar com uma justificativa amplamente procedimental da maioria das punições que eles impõem. Na medida em que o sistema de punição em que se baseiam é essencialmente justo,nenhuma das sentenças que a instituição justificar é injusta (elas podem, é claro, ser imprudentes).

A melhor justificativa da punição também não é puramente retributivista. A justificativa retributiva da punição baseia-se em duas normas a priori (os culpados merecem ser punidos, e nenhuma consideração moral relevante à punição supera o deserto criminoso do infrator) e uma reivindicação epistemológica (sabemos com razoável certeza que punição os culpados merecem) (Primoratz 1989, M. Moore 1987). É discutível, no entanto, se os culpados sempre merecem ser punidos; também é discutível se, mesmo quando o fazem, devem sempre obter o que merecem; e é ainda mais discutível se, quando eles devem ser punidos como merecem, o punidor sempre sabe o que é que merece (exceto no sentido puramente processual aludido acima; veja também abaixo) (Bedau, 1978). Não podemos enfrentar esses desafios ao retributivista deontológico insistindo que a punição não passa de uma conseqüência conceitual necessária de viver sob o estado de direito (Fingarette, 1978).

Mesmo além dos problemas acima, os retributivistas ainda precisam construir uma maneira não arbitrária de decidir qual sentença o culpado merece como punição. Os retributivistas, antigos e modernos, sempre foram atraídos por uma ou outra forma de lex talionis (Davis, 1992), apesar das objeções que datam dos tempos pós-bíblicos até o presente (Walker, 1991). Tampouco é suficiente abandonar a retaliação do tipo punição em favor de reafirmar o princípio retributivo básico na forma nontaliônica: a severidade da punição deve ser proporcional à gravidade da ofensa. Poucos argumentarão contra esse princípio, mas ele ainda nos deixa com um espectro de alternativas entre as quais escolher,marcados em uma extremidade por um legalismo positivista (os ofensores merecem o que o código penal fornece como punição) e na outra extremidade por um moralismo incipiente (os ofensores merecem qualquer acordo com sua culpabilidade moral e os danos que causaram).

Todas as tentativas retributivas de especificar o cronograma de penalidades que vincula os crimes aos seus castigos falham porque o princípio da proporcionalidade subdetermina o cronograma. Não existe uma maneira não arbitrária de localizar os pontos finais de severidade máxima e mínima que definem o cronograma da penalidade ou os intervalos entre punições adjacentes (Pincoffs, 1977). Sem mais informações, é impossível calcular quais crimes merecem quais punições; um número infinito de esquemas de penalidade diferentes são igualmente consistentes com o princípio da proporcionalidade do retributivista. E a retribuição não pode fornecer as informações adicionais necessárias. Como resultado, todo cronograma de penalidades que pretenda incorporar princípios retributivos falha exclusivamente na medida em que qualquer punição não pode ser justificada apenas por esses princípios.

Mas as idéias básicas do retributivismo não podem ser meramente deixadas de lado. Existe um papel para o deserto em uma teoria liberal de punição, mas seu escopo precisa de cuidadosa restrição. O retributivista baseia-se no pressuposto de que as leis criminais cuja violação a torna elegível para punição protegem os direitos individuais genuínos. Se não fosse assim, o retributivista não poderia alegar que a justiça exige punição pela violação da lei. Tampouco o retributivista poderia afirmar que o ressentimento ou indignação dirigida aos ofensores é adequado, em vez de apenas raiva mal disfarçada. O retributivismo, seja de direito ou moral, sem apelo, tácito ou expresso, à justiça da punição é inconcebível - ou inconcebivelmente distinto da mera retaliação ou vingança (Nozick 1981, Henberg 1990).

Uma vez que isso seja reconhecido, surge um ponto inconfundível, prospectivo e não-retributivo, de introduzir responsabilidade na punição por violação da lei, publicação dessa responsabilidade para que funcione como uma ameaça e expectativa de maior conformidade com a lei devido à aversão à punição percebida. ameaça da maioria das pessoas e sua falta de vontade de arriscar incorrer no que está ameaçado pelo não cumprimento. O risco de punição fornece um incentivo para qualquer pessoa normal cumprir com leis justas que protegem os direitos individuais. Nenhuma concepção puramente retrospectiva da prática de punição, focada exclusivamente no deserto do ofensor, pode acomodar provisões para esse incentivo.

Na visão esboçada até agora, um sistema de punição sob a lei é fundamentalmente uma técnica de controle social (Gibbs, 1975), e seu emprego é justificado na medida em que realmente protege a justiça social que a sociedade através de suas leis alcançou. Esse objetivo é externo, não interno, à prática de punição. Aceitar essa concepção de punição é conceder a reivindicação central do consequencialista, não a do retributivista. A instituição da punição assim concebida não se justifica por razões puramente deontológicas ou puramente consequentes, porque a punição manifesta algumas características de cada linha de consideração, mesmo que os princípios que a justificam não sejam retributivos. No entanto, a punição mantém alguns elementos retributivos, conceitual e normativamente. Qualquer ato de punição pode parecer severamente retributivo para quem o pratica - a sentença imposta é uma privação infligida a alguém considerado culpado, e não a mais ninguém, e é imposta apenas por causa dessa constatação.

Neste contexto, podemos agora considerar um argumento passo a passo para uma justificação liberal de punição. A idéia geral foi apresentada em várias formas e fragmentos ao longo do último meio século por muitos escritores. [2]

4. Justificação liberal

Podemos começar com uma generalização empírica de confiabilidade irrepreensível: alguns tipos de conduta humana intencional são prejudiciais para os outros, e é inapropriado esperar (ensinar, exigir) que as pessoas que foram vítimas de tal dano perdoem quem as prejudicou ou sofrer o dano em silêncio. (A retaliação privada também deve ser impedida pela confiança geral de que os infratores serão presos, julgados, condenados e sentenciados pelas autoridades.) Em uma sociedade justa, a vitimização imerecida é entendida como uma violação dos direitos individuais e, portanto, é proibida por lei e é proibida por lei. punível. Assim, a cor e a textura de qualquer justificação possível para a punição dependerão de uma teoria política e moral mais geral, consistente com as responsabilidades pela proteção legal oferecida por uma sociedade justa. A justificação da punição sob a lei surge assim como uma questão contingente, inevitavelmente dependente de outras considerações normativas mais profundas que somente uma teoria da justiça social pode fornecer.[3]

Repetindo, em uma sociedade que leva a sério a justiça, essa conduta intencionalmente prejudicial será proibida por lei e, se e quando ocorrer, será condenada por lei. Fazer o contrário seria deixar de proteger e reivindicar os direitos dos indivíduos que a lei criminal é projetada principalmente para proteger. O instrumento central de tal condenação é a sanção penal anexada à lei que define certos atos prejudiciais como crimes.

Em uma sociedade justa que também é uma sociedade racional, a conduta prejudicial ilegal é preferencialmente evitada antes do fato, em vez de punida após o fato. Do ponto de vista da sociedade, é muito preferível o cumprimento sob ameaça do que o não cumprimento, seguido de prisão, julgamento, condenação, sentença e punição. (Há exceções, é claro; a desobediência civil justificada é uma delas.) Mas a conformidade não é tão valiosa que vale a pena tentar aumentá-la a qualquer preço, especialmente ao preço de invasões irreparáveis da liberdade pessoal. Assim, a conformidade voluntária de uma pessoa com a lei, como conseqüência de internalizar as normas de uma sociedade justa, é preferível à observância involuntária ou descumprimento intencional. Mas se a conformidade voluntária não for iminente,então a sociedade deve se contentar com a segunda melhor conformidade, sem vontade, já que é preferível à não conformidade. A proibição por lei desempenha um papel essencial para garantir o cumprimento de má vontade, e o principal veículo para tal proibição é a sanção punitiva associada à violação da lei criminal. Sem dúvida, efeitos não dissuasivos do sistema de sanções, como a afirmação expressiva de valores compartilhados, são mais importantes para a conformidade geral do que os efeitos dissuasivos. Ainda assim, quando essas sanções são aplicadas, elas criam responsabilidade pública contra punições autorizadas.como a afirmação expressiva de valores compartilhados, são mais importantes para a conformidade geral do que os efeitos dissuasivos. Ainda assim, quando essas sanções são aplicadas, elas criam responsabilidade pública contra punições autorizadas.como a afirmação expressiva de valores compartilhados, são mais importantes para a conformidade geral do que os efeitos dissuasivos. Ainda assim, quando essas sanções são aplicadas, elas criam responsabilidade pública contra punições autorizadas.

Mesmo em uma sociedade justa, nem todas as pessoas cumprem a lei, e nem todos que as cumprem o fazem por respeito aos direitos dos outros, isto é, pelo reconhecimento dos outros como pessoas com direitos que merecem respeito mútuo. Aqui encontramos, de outra forma, o princípio fundamental de proteção dos direitos sobre o qual o sistema de punição é construído: é melhor aumentar o cumprimento da lei mediante a responsabilidade pelas sanções daqueles que de outra forma violariam a lei do que permitir que eles ajam de acordo com suas leis. autonomia perversa sem nenhum custo socialmente imposto a si mesmos, pois isso exigiria que tolerássemos a vitimização dos inocentes. Essa tolerância estaria em desacordo com a urgência moral de proteger os direitos. Por esta razão,pessoas auto-interessadas racionais agindo por trás de um véu de ignorância escolheriam impor a si mesmas e aos outros a responsabilidade de sanções criminais por certas violações da lei.

Para que a sanção punitiva funcione efetivamente como preventiva do descumprimento, ela deve ser percebida não apenas como uma ameaça legítima, mas também como uma ameaça credível. Sua legitimidade é estabelecida por sua proteção aos direitos individuais, sua autorização por procedimentos constitucionais e sua administração através do devido processo e igual proteção da lei. Sua credibilidade é estabelecida por ser geralmente percebida como sendo razoavelmente severa (portanto desagradável) e efetivamente aplicada (portanto, a prisão e suas consequências são prováveis para quem não cumpre).

Há, no entanto, restrições no uso de ameaças penais e coerção, mesmo para preservar um sistema social justo. Quatro são particularmente importantes para uma teoria liberal da punição.

  1. As punições não devem ser tão severas a ponto de serem desumanas ou (na linguagem familiar da Declaração de Direitos) "cruéis e incomuns".
  2. As punições não podem ser impostas de maneira a violar os direitos dos infratores acusados e condenados ("devido processo legal" e "igual proteção das leis").
  3. A severidade punitiva deve estar de acordo com a relativa gravidade do crime: quanto mais grave o crime, mais grave a punição merecida. A gravidade do crime é uma função da importância relativa das razões pelas quais temos de dissuadir as pessoas de cometê-lo, razões que farão referência aos danos causados às vítimas, às relações sociais e à segurança de nossos direitos.
  4. A severidade punitiva também está sujeita ao princípio do minimalismo (menos é melhor), ou seja, dados quaisquer dois castigos não excluídos por nenhum dos princípios anteriores e aproximadamente iguais em efeitos retributivos e preventivos para um determinado crime e classe de infratores, a punição menos severa deve ser preferida à mais severa.

A condenação de um acusado de acordo com as leis que satisfazem os critérios anteriores estabelece a elegibilidade de um indivíduo para punição. Sua responsabilidade de punir é determinada por seus próprios atos e omissões em relação a essas leis. Todos e somente os castigos que são produto de um sistema de leis consistente com as restrições acima mencionadas podem ser considerados merecidos pelo infrator. A punição merecida, na medida em que existe, surge assim como resultado da "pura justiça processual" (Rawls, 1971). Ou seja, temos apenas a mais vaga idéia da punição justa ou merecida para um determinado criminoso culpado de um determinado crime, além do cronograma de sentenças fornecido pelas leis de uma sociedade justa (e, portanto, leis que estão em conformidade com as restrições acima). A punição merecida é a punição autorizada sob um cronograma de penalidades justo;nenhuma outra concepção de punição merecida pode ser defendida; a atração perene de um critério independente ilusório para o deserto, fundamentado em última instância na intuição, bem como em cálculos utilitários, deve ser resistida. Dada essa descrição do deserto, qualquer pessoa responsável e elegível à punição merece ser punida, e ceteris paribus deve ser punido.[4]

O argumento para impor punições merecidas, assim definidas em infratores culpados, é, portanto, em parte um argumento de consistência. É inconsistente especificar as condições de responsabilidade e elegibilidade para a punição e, em seguida, não aplicar a sanção autorizada quando os fatos em um determinado caso mostram que ela é justificada. É injusto que os infratores cumpram a lei sem incorrer em custos socialmente aprovados por sua má conduta; é injusto porque criaria uma classe de free riders perigosos na sociedade. Os custos do crime socialmente aprovados impostos a infratores consistem principalmente nas privações autorizadas pela sanção punitiva. A justiça no cumprimento da lei também sugere que a sociedade deve gastar uma fração razoável de seus recursos no combate ao crime e na prevenção da vitimização.

A criação de uma sanção punitiva em nome da justiça e nas circunstâncias especificadas acima é justificada. O mesmo ocorre com a imposição de uma sanção em nome do cumprimento da lei. Portanto, justifica-se a prática da punição, incluindo a criação de responsabilidade pela punição, o uso de sanções como uma ameaça e um incentivo ao cumprimento e, na verdade, a punição quando as condições de elegibilidade são atendidas.

5. Conclusão

O argumento anterior incorpora considerações deontológicas e consequencialistas. É melhor do que um retributivismo puro, porque mostra por que um sistema de punição é necessário e como esse sistema deve ser aninhado nas preocupações políticas e morais mais amplas de uma sociedade justa. Atribui uma função clara e defensável à punição (defesa social) sem ceder a demandas atávicas de retaliação ou a demandas deontológicas ilusórias por pura justiça retributiva, e sem fingir que as punições que cumpre são "merecidas" em qualquer sentido fundamental. O argumento reconhece as escolhas soberanas do indivíduo sem invocar nenhum “direito de ser punido” desajeitado e paradoxal (Morris 1968). É melhor que um consequencialismo puro,porque restringe intervenções punitivas com liberdade individual ao mínimo, consistente com a consecução do objetivo da punição e é consistente com os direitos dos infratores. Através do sistema de punição, todos recebem um aviso justo de que colocam em risco seus próprios direitos se se envolverem intencionalmente em certos tipos de conduta prejudicial (HLA Hart 1959). Além disso, o castigo coincide com uma hierarquia ordenada de normas morais. Tem a "função expressiva" correta (Feinberg 1965)Tem a "função expressiva" correta (Feinberg 1965)Tem a "função expressiva" correta (Feinberg 1965)

O sistema de punição que emerge sob essa teoria é liberal e não paternalista, respeita igualmente a autonomia nominal de todas as pessoas e reconhece a contingência de sua justificação aplicada em qualquer caso.

Também é verdade que o sistema de punição que emerge sob esse argumento deixa a punição em qualquer caso individual real algo como um ritual - em alguns casos um ritual vazio e, em qualquer caso, um ato altamente formalizado cuja função expressiva exata e efeitos incapacitantes são incertos. Atos de privação punitiva devem ser impostos a cada infrator condenado sem o conforto de acreditar, muito menos saber, que os propósitos para os quais o sistema de punição foi projetado e mantido serão realmente promovidos ao infligir uma determinada punição. Muita punição versus pouca punição afeta todas as decisões de sentença. Alguns foram levados por esse fato a ver a punição com considerável desconfiança, porque não podemos contar que ela tenha qualquer efeito benéfico sobre os punidos (Duff 1986) - ou sobre o resto da sociedade. Outros ficam menos preocupados com isso, porque se concentram em como a função expressiva do castigo sob a lei serve à sociedade, tornando o castigo de qualquer grau um "símbolo da infâmia", quaisquer que sejam seus outros efeitos (Feinberg, 1965). No entanto, o estigma da punição pode ir longe demais, tornando as sentenças indeterminadas.

Observe, finalmente, que todo o argumento para a justificação da punição se desdobra na crença de que métodos alternativos e não punitivos de controle social foram examinados e rejeitados (ou com escopo severamente limitado), alegando que eles não serão suficientes - ou serão não funciona tão bem quanto métodos punitivos para garantir a conformidade com leis justas.

Muitos detalhes ainda precisam ser especificados antes de termos uma teoria liberal abrangente da punição em mãos. A filosofia pode, é claro, ajudar a fornecer certos desideratos da teoria, como a especificação da qualidade e quantidade de privações (os modos de punição) apropriadas para incluir no cronograma de penalidades; construção do cronograma coordenado com a classe de crimes; identificação de normas subordinadas para complementar as já mencionadas, que servem como restrições ao cronograma e à imposição de sanções a qualquer infrator; e especificação das normas que tornam apropriado reduzir ou mesmo renunciar à punição em favor de alguma resposta alternativa não punitiva em um dado caso (K. Moore 1989). Mas a filosofia sozinha não pode fornecer os detalhes necessários;o argumento filosófico por si só iria sub-determinar um código penal e não tem como administrá-lo. No entanto, o cerne de uma teoria liberal de punição na prática reside em seu código de sanções e em sua administração justa. O desenvolvimento posterior dessa teoria e suas implicações políticas completas devem ocorrer em outro fórum.

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  • O Projeto de Penas
  • O Projeto Perdão
  • Bureau of Justice Statistics
  • Anistia Internacional, fatos sobre a pena de morte

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