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Constitucionalismo

Publicado pela primeira vez em 10 de janeiro de 2001; revisão substantiva qua 20 dez 2017

Constitucionalismo é a ideia, freqüentemente associada às teorias políticas de John Locke e dos fundadores da república americana, de que o governo pode e deve ser legalmente limitado em seus poderes, e que sua autoridade ou legitimidade depende de observar essas limitações. Essa idéia traz consigo uma série de questões irritantes de interesse, não apenas para estudiosos do direito, mas para qualquer pessoa interessada em explorar os fundamentos jurídicos e filosóficos do estado. Como um governo pode ser legalmente limitado se a lei é criação do governo? Isso significa que um governo pode ser 'autolimitado'? Isso é possível? Caso contrário, existe alguma maneira de evitar essa implicação? Se uma limitação significativa é realmente possível, talvez as restrições constitucionais devam de alguma forma ser "entrincheiradas", isto é,resistente à mudança ou remoção por aqueles cujos poderes são limitados? Talvez eles devam não apenas estar entrincheirados, mas consagrados em regras escritas. Em caso afirmativo, como essas regras devem ser interpretadas? Em termos de seu significado público original, ou as intenções de seus autores, ou em termos dos valores e princípios possivelmente em desenvolvimento que eles expressam? Como, no final, se responde a essas perguntas depende crucialmente de como se concebe a natureza, identidade e autoridade das constituições. Uma constituição deve estabelecer uma estrutura estável para o exercício do poder público, que de alguma forma é fixado por fatores como significado público original ou intenções de autoria? Ou pode ser uma entidade viva que cresce e se desenvolve em conjunto com a mudança de valores e princípios políticos? Essas e outras perguntas são exploradas abaixo.

  • 1. Constitucionalismo: um senso mínimo e rico
  • 2. Soberano versus Governo
  • 3. Entrincheiramento
  • 4. Escritura
  • 5. Montesquieu e a separação de poderes
  • 6. Direito Constitucional versus Convenção Constitucional
  • 7. Interpretação Constitucional
  • 8. Originalismo
  • 9. Constitucionalismo Vivo
  • 10. Teorias Críticas
  • Bibliografia
  • Ferramentas Acadêmicas
  • Outros recursos da Internet
  • Entradas Relacionadas

1. Constitucionalismo: um senso mínimo e rico

Em algum sentido mínimo do termo, uma constituição consiste em um conjunto de normas (regras, princípios ou valores) criando, estruturando e possivelmente definindo os limites do poder ou autoridade do governo. Entendidos dessa maneira, todos os estados têm constituições e todos os estados são estados constitucionais. Qualquer coisa que seja reconhecível como um Estado deve ter algum meio de constituir e especificar os limites (ou a falta dele) impostos às três formas básicas de poder do governo: poder legislativo (criação de novas leis), poder executivo (implementação de leis) e poder judicial (julgamento de disputas) leis). [1]Veja o caso extremo de um soberano absoluto, Rex, que combina poder ilimitado nos três domínios. Suponha que seja amplamente reconhecido que Rex possui esses poderes, bem como a autoridade para exercê-los a seu gosto. Pode-se dizer que a constituição desse estado contém apenas uma regra, que concede poder ilimitado a Rex. Ele não é legalmente responsável pela sabedoria ou moralidade de seus decretos, nem é obrigado por procedimentos, ou quaisquer outros tipos de limitações ou requisitos, no exercício de seus poderes. Tudo o que Rex decreta é constitucionalmente válido.

Quando os estudiosos falam de constitucionalismo, no entanto, normalmente significam algo que descarta o caso de Rex. Eles significam não apenas que existem normas que criam poderes legislativos, executivos e judiciais, mas que essas normas impõem limites significativos a esses poderes. [2]Freqüentemente, essas limitações estão na forma de direitos civis contra o governo, direitos a coisas como liberdade de expressão, associação, igualdade e devido processo legal. Mas os limites constitucionais vêm de várias formas. Eles podem dizer respeito a coisas como o escopo da autoridade (por exemplo, em um sistema federal, os governos provinciais ou estaduais podem ter autoridade sobre os cuidados com a saúde e a educação, enquanto a jurisdição do governo federal se estende à defesa e transporte nacionais); os mecanismos utilizados no exercício do poder relevante (por exemplo, requisitos processuais que regem a forma e o modo da legislação); e, claro, direitos civis (por exemplo, em uma Carta ou Declaração de Direitos). O constitucionalismo, nesse sentido mais rico do termo, é a idéia de que o governo pode / deve ser limitado em seus poderes e que sua autoridade depende de observar essas limitações. Nesse sentido mais rico do termo, a sociedade de Rex não adotou o constitucionalismo porque a regra que confere seus poderes não lhes impõe limites constitucionais. Compare um segundo estado em que Regina tem todos os poderes possuídos por Rex, exceto que ela não tem autoridade para legislar sobre assuntos relacionados à religião. Suponha ainda que Regina também não tenha o poder de implementar ou julgar com base em qualquer lei que exceda o escopo de sua competência legislativa. Temos aqui as sementes do constitucionalismo, pois essa noção passou a ser entendida no pensamento jurídico ocidental. Compare um segundo estado em que Regina tem todos os poderes possuídos por Rex, exceto que ela não tem autoridade para legislar sobre assuntos relacionados à religião. Suponha ainda que Regina também não tenha o poder de implementar ou julgar com base em qualquer lei que exceda o escopo de sua competência legislativa. Temos aqui as sementes do constitucionalismo, pois essa noção passou a ser entendida no pensamento jurídico ocidental. Compare um segundo estado em que Regina tem todos os poderes possuídos por Rex, exceto que ela não tem autoridade para legislar sobre assuntos relacionados à religião. Suponha ainda que Regina também não tenha o poder de implementar ou julgar com base em qualquer lei que exceda o escopo de sua competência legislativa. Temos aqui as sementes do constitucionalismo, pois essa noção passou a ser entendida no pensamento jurídico ocidental.

Ao discutir a história e a natureza do constitucionalismo, muitas vezes é feita uma comparação entre Thomas Hobbes e John Locke, que se acredita terem defendido, respectivamente, a noção de soberania constitucionalmente ilimitada (por exemplo, Rex) versus a de soberania limitada pelos termos de um contrato social contendo limitações substantivas (por exemplo, Regina). [3]Mas um ponto focal igualmente bom é o teórico jurídico inglês John Austin, que, como Hobbes, pensava que a própria noção de soberania limitada é incoerente. Para Austin, toda lei é o comando de uma pessoa soberana ou corpo de pessoas, e, portanto, a noção de que o soberano possa ser limitado por lei exige um soberano que seja auto-vinculativo, que comande a si próprio. Mas ninguém pode comandar a si mesmo, exceto em algum sentido figurado, de modo que, para Austin (e Hobbes), a noção de soberania limitada é tão incoerente quanto a idéia de um círculo quadrado. [4] Embora, ao mesmo tempo, esse recurso da teoria de Austin tenha alguma plausibilidade superficial quando aplicado ao sistema de governo britânico, onde o Parlamento costumava ser supremo e constitucionalmente ilimitado [5].enfrenta dificuldades óbvias quando aplicada à maioria das outras democracias constitucionais, como as encontradas nos Estados Unidos, Canadá, México e Alemanha, onde é abundantemente claro que os poderes do governo são legalmente limitados por uma constituição. A resposta de Austin a essa aparente fraqueza em sua teoria foi apelar à soberania popular, a idéia de que o poder soberano reside no 'povo', ou seja, na população em geral. Os órgãos governamentais - por exemplo, o Parlamento, o Presidente ou o judiciário - podem ser limitados pela lei constitucional, mas o povo soberano permanece ilimitado em seus poderes de comando. É questionável se esse apelo à soberania popular fornece a Austin meios adequados para lidar com as democracias constitucionais. Pois o soberano de Austin deveria ser um indivíduo ou grupo determinado de indivíduos cujos comandos para a maior parte da população constituem lei. Mas se identificarmos os comandantes com o próprio povo, pareceremos inexoravelmente levados ao resultado paradoxal identificado por HLA Hart - os comandantes estão comandando os comandantes. Em resumo, caímos na incoerência (Hart 1994, 73-78; Austin 1995, Palestra VI).

2. Soberano versus Governo

Embora haja sérias dificuldades inerentes à tentativa de Austin de entender a soberania suprema do povo, seu relato, com todas as suas fraquezas, revela a necessidade de distinguir entre dois conceitos diferentes: soberania e governo. Grosso modo, podemos definir soberania como posse de poder e autoridade normativos supremos (e possivelmente ilimitados) sobre algum domínio, e governo como aquelas pessoas ou instituições através das quais essa soberania é exercida. Uma vez que se faz essa distinção, vemos imediatamente que a soberania pode estar em outro lugar que não seja o governo e aqueles que exercem os poderes do governo. E uma vez que essa implicação seja aceita, podemos continuar a falar coerentemente de um governo limitado, associado a uma soberania ilimitada. Indiscutivelmente, é o que se deve dizer sobre democracias constitucionais, onde se pensa que a autoridade soberana do povo é suprema e ilimitada, mas os órgãos governamentais - por exemplo, legislaturas, presidentes e tribunais - por meio dos quais essa soberania é exercida em nome do povo são constitucionalmente limitados e subordinados.. Como Locke poderia ter dito, a soberania ilimitada permanece com as pessoas que têm o poder normativo de anular a autoridade de seu governo (ou parte dele) se exceder suas limitações constitucionais.a soberania ilimitada permanece com as pessoas que têm o poder normativo de anular a autoridade de seu governo (ou parte dele) se exceder suas limitações constitucionais.a soberania ilimitada permanece com as pessoas que têm o poder normativo de anular a autoridade de seu governo (ou parte dele) se exceder suas limitações constitucionais.

Embora a soberania e o governo sejam noções diferentes, e normalmente se apliquem a diferentes entidades, parece conceitualmente possível que eles se apliquem a um e o mesmo indivíduo ou instituição. É discutível que Hobbes tenha insistido na identificação de soberano e governo, na medida em que ele parecia exigir uma transferência (virtualmente) completa de todos os direitos e poderes de indivíduos soberanos para um soberano político cuja autoridade deveria ser absoluta, tornando possível emergir do estado miserável da natureza em que a vida é "solitária, pobre, desagradável, brutal e curta". [6]Na teoria de Hobbes, a soberania definitiva e ilimitada deve residir na pessoa ou no órgão supremo do governo que desfruta de poder e autoridade ilimitados para governar a comunidade. Qualquer coisa menor do que um soberano definitivo e ilimitado, dada a natureza humana e o mundo em que habitamos, destruirá o potencial para um governo estável e tudo o que for possível. Portanto, mesmo que 'soberania' e 'governo' expressem noções diferentes, isso não significa nem implica que os dois não possam pertencer a uma única e mesma entidade.

3. Entrincheiramento

De acordo com a maioria dos teóricos, outra característica importante do constitucionalismo é que as normas que impõem limites ao poder do governo devem estar de alguma maneira e, até certo ponto, entrincheiradas, legalmente ou por convenção constitucional. [7]Em outras palavras, aqueles cujos poderes são constitucionalmente limitados - isto é, as instituições do governo - não devem ter constitucionalmente liberdade para mudar ou expurgar esses limites a seu gosto. A maioria das constituições escritas contém fórmulas de emenda que podem ser acionadas e exigir a participação de órgãos governamentais cujos poderes eles limitam. Porém, essas fórmulas invariavelmente exigem algo mais do que uma simples decisão por parte do atual governo, por exemplo, com decreto presidencial ou votação simples da maioria na legislatura, para invocar uma mudança. Às vezes, são necessárias assembléias constitucionais, ou votos por maioria majoritária, referendos ou o acordo não apenas do governo central em um sistema federal, mas também de um número ou porcentagem de governos ou unidades regionais dentro do sistema federal. [8]O entrincheiramento não apenas facilita um certo grau de estabilidade e previsibilidade ao longo do tempo (uma aspiração característica dos regimes constitucionais), mas também é um requisito da própria possibilidade de um governo constitucionalmente limitado. Se uma instituição governamental tivesse o direito, a seu critério, de alterar os próprios termos de suas limitações constitucionais, poderíamos começar a questionar se, na realidade, haveria essas limitações. Considere Regina mais uma vez. Ela tinha o direito, a seu critério, de remover (e talvez restabelecer mais tarde) a restrição constitucional que a impedia de legislar sobre algum assunto religioso sobre o qual ela tinha fortes opiniões, então talvez seja questionável se Regina poderia ser sensatamente ligada a isso. requerimento. [9]Por outro lado, se houvesse uma regra ou convenção constitucional especificando que Regina tem o direito de remover essa restrição somente se ela conseguir convencer dois terços de seus súditos a votar na mudança, então pode-se sentir mais confortável falando em limitação constitucional. É claro que essa meta-regra ou convenção constitucional está sujeita a alterações ou eliminação - um fato que suscita uma série de outros quebra-cabeças. Por exemplo, tal ato exige a aplicação da regra em questão - ou seja, a maioria dos votos de dois terços - ou o povo soberano da sociedade de Regina tem liberdade para mudar ou expurgá-la a seu gosto? Se aceitarmos (a) a distinção entre governo e soberania exigida acima; (b) que a soberania final reside no povo que Regina governa; e (c) que a soberania não pode ser autolimitada,(X não pode limitar X), poderíamos ser sensivelmente levados a concluir que a meta-regra constitucional - e, portanto, o regime constitucional do qual é parte integrante - existem ao prazer da população em geral da sociedade de Regina. O entrincheiramento pode ser um elemento essencial dos regimes constitucionais, mas parece que as constituições não podem nem devem estar arraigadas contra as ações de um povo soberano.

4. Escritura

Alguns estudiosos acreditam que as normas constitucionais não existem a menos que estejam de alguma forma consagradas em um documento escrito (por exemplo, Rubenfeld 1998). Mas a maioria aceita que as constituições (ou elementos delas) podem ser não escritas e citam, como um exemplo óbvio dessa possibilidade, a constituição do Reino Unido. É preciso ter cuidado aqui, no entanto. Embora o Reino Unido não tenha nada parecido com a Constituição Americana e sua Declaração de Direitos, ele ainda contém vários instrumentos escritos que, por muitos séculos, formaram elementos centrais de sua constituição. Magna Carta (1215 CE) é talvez o documento mais antigo da constituição britânica, enquanto outros incluem A Petição de Direito (1628) e a Declaração de Direitos (1689). Além disso, também se diz que existem limites constitucionais em certos princípios do direito comum,citado explicitamente em casos históricos referentes aos limites do poder do governo. Contudo, permanece o fato de que historicamente a constituição do Reino Unido assumiu uma forma não escrita, sugerindo fortemente que a escrita não é uma característica definidora do constitucionalismo.

Por que, apesar da existência de contra-exemplos aparentemente óbvios, alguém pode ser levado a pensar que as normas constitucionais devem ser regras escritas, em oposição a convenções mais informais ou regras sociais? Uma razão possível [10]é que regras e convenções não escritas às vezes são menos precisas e, portanto, mais abertas à interpretação, mudança gradual e, finalmente, à evitação do que as escritas. Se isso fosse verdade, alguém poderia questionar se uma regra não escrita poderia, pelo menos por uma questão prática, servir adequadamente para limitar o poder do governo. Mas não há razão para aceitar essa linha de argumento. Regras e convenções sociais de longa data são muitas vezes claras e precisas, além de mais rígidas e arraigadas do que as escritas, apenas porque sua eliminação, alteração ou reinterpretação normalmente exige mudanças generalizadas nas atitudes, crenças e comportamentos tradicionais. E isso pode ser muito difícil de gerar.

5. Montesquieu e a separação de poderes

A idéia do constitucionalismo requer, por uma questão de necessidade conceitual ou prática, a divisão de poderes do governo instada por Montesquieu e celebrada pelos americanos como um baluarte contra o abuso do poder estatal? No caso de Regina, não existe essa separação: todos os poderes legislativo, executivo e judicial residem em sua pessoa. Mas como, pode-se perguntar, ela pode ser a única (como juiz) que determina se sua legislação satisfaz a limitação constitucional prescrita? Mesmo que, em teoria, a constituição de Regina a proíba de remover sua restrição constitucional à vontade (porque ela deve observar a meta-regra 2 / 3rds), ela nem sempre pode optar por ignorar suas restrições ou interpretá-las para escapar de sua ligação. força? Talvez o bispo Hoadly estivesse certo quando disse (1717) em um sermão diante do rei inglês:"Quem tem autoridade suprema para interpretar quaisquer leis escritas ou faladas, é ele quem realmente é o legislador de todas as intenções e propósitos, e não a pessoa que as escreveu ou falou primeiro." (citado em Gray 1986, p.12). Embora alguns limites constitucionais, por exemplo, o que restringe o presidente mexicano a um único mandato, raramente levantem questões de interpretação, muitos outros (particularmente aqueles que dizem respeito aos direitos civis) estão prontos para tais questões. Regina pode argumentar que um decreto exigindo que todas as lojas fechem aos domingos (o sábado comum) não diz respeito a um assunto religioso, porque seu objetivo é um dia comum de descanso, não a observância religiosa. Outros podem argumentar, com plausibilidade aparentemente igual, que se trata de um assunto religioso e, portanto, está fora da competência legislativa de Regina.

Que as constituições frequentemente levantam essas questões interpretativas suscita uma questão importante: a possibilidade de limitação constitucional ao poder legislativo e executivo exige, como uma questão de política prática, que o poder judicial pelo qual tais limitações são interpretadas e aplicadas resida em algum indivíduo ou grupo de indivíduos distintos daquele em que esses poderes legislativos e executivos são investidos? Em termos modernos, os limites constitucionais de um órgão legislativo como o Parlamento, a Duma ou o Congresso, ou um órgão executivo como o Presidente ou seu Gabinete, devem estar sujeitos à interpretação e execução por um judiciário independente? Marbury v Madison resolveu esta questão afirmativamente como uma questão de direito americano,e a maioria das nações segue Marbury (e Montesquieu) ao aceitar a necessidade prática de algum desses arranjos. Mas não está claro que o arranjo seja praticamente necessário, muito menos conceitualmente. Não obstante o Bispo Hoadly, não há nada sem sentido na sugestão de que X possa estar vinculado por uma regra entrincheirada, R, cuja interpretação e implementação são deixadas para X. Esta é, sem dúvida, a situação na Nova Zelândia, onde os tribunais são proibidos de derrubar uma legislação com o fundamento de que ela excede os limites constitucionais. A observância e aplicação desses limites são deixadas para os órgãos legislativos cujos poderes são reconhecidos como constitucionalmente limitados (e sujeitos a quaisquer pressões que possam ser impostas politicamente quando se acredita que as ações estatais violam a constituição). É importante perceber que a regra, R, na verdade exige, não é necessariamente idêntica à que X acredita ou diz que exige. Tampouco é idêntico a quaisquer restrições que X realmente observe na prática. Isso ocorre mesmo quando não existe uma instituição superior com o poder e a autoridade para impor a conformidade ou para corrigir o julgamento de X quando está ou parece estar errado.

Que os limites constitucionais podem às vezes ser evitados ou interpretados de modo a evitar seus efeitos, e nenhum recurso disponível para corrigir interpretações equivocadas e abusos de poder, não implica, portanto, a ausência de limitação constitucional. Mas isso implica a ausência de limitação efetiva? Talvez sim, mas mesmo aqui há razões para ser cauteloso ao tirar conclusões gerais. Mais uma vez, devemos lembrar as antigas tradições dos sistemas parlamentares britânicos (incluindo os da Nova Zelândia), segundo as quais o Parlamento possui a autoridade final para criar, interpretar e implementar seus próprios limites constitucionais. E quaisquer que sejam suas falhas, há poucas dúvidas de que muitos parlamentos modelados no sistema britânico geralmente agem com responsabilidade ao observar seus próprios limites constitucionais.

6. Direito Constitucional versus Convenção Constitucional

A idéia de constitucionalismo requer limitação do poder e autoridade do governo estabelecidos pelo direito constitucional. Mas, de acordo com a maioria dos estudiosos constitucionais, há mais em uma constituição do que em direito constitucional. Muitas pessoas acham essa sugestão intrigante, acreditando que sua constituição não é nada mais (e nada menos) do que (geralmente) um documento formal escrito, possivelmente adotado em uma assembléia constitucional especial, que contém a lei suprema e fundamental da nação. Mas existe uma longa tradição de conceber constituições como contendo muito mais do que direito constitucional. Dicey é famoso por propor que, além do direito constitucional, o sistema constitucional britânico contém várias convenções constitucionais que limitam efetivamente o governo na ausência de limitação legal. Estes são, com efeito,regras sociais decorrentes das práticas da comunidade política e que impõem limites importantes, mas não legais, aos poderes do governo. Um exemplo de uma convenção constitucional britânica é a regra de que a rainha não pode recusar o Royal Assent a qualquer projeto de lei aprovado pelas duas Casas do Parlamento do Reino Unido. Talvez outro exemplo esteja em uma convenção de que indivíduos escolhidos para representar o Estado da Flórida no Colégio Eleitoral Americano (o corpo que realmente escolhe o Presidente Americano por maioria de votos) devem votar no candidato à presidência em quem uma pluralidade de floridianos votou na noite das eleições. Devido ao fato de serem convenções políticas, inexequíveis nos tribunais, diz-se que as convenções constitucionais são distinguíveis das leis constitucionais, que podem de fato ser aplicadas legalmente. Se aceitarmos a distinção de Dicey,não devemos identificar a constituição com o direito constitucional. Também inclui convenções constitucionais. Devemos reconhecer ainda a possibilidade de que um governo, embora legalmente ao seu alcance para iniciar um curso de ação específico, possa, no entanto, ser constitucionalmente proibido de fazê-lo.[11] É possível que, por uma questão de direito constitucional, Regina possa gozar de poderes legislativos, executivos e judiciais ilimitados, mas que são limitados por convenções constitucionais que especificam como esses poderes devem ser exercidos. Se ela violasse uma dessas convenções, estaria agindo legalmente, mas inconstitucionalmente, e seus súditos poderiam se sentir justificados em condenar suas ações, talvez até removê-la do cargo - um resultado intrigante apenas se alguém pensar que tudo o que existe para uma constituição é direito constitucional.

7. Interpretação Constitucional

Como acabamos de ver, muitas vezes há mais em uma constituição do que em direito constitucional. Como também vimos, as normas constitucionais nem sempre precisam ser regras escritas. Apesar dessas importantes observações, dois fatos devem ser reconhecidos: (1) a grande maioria dos casos constitucionais depende de questões de direito constitucional; e (2) constituições modernas consistem principalmente em documentos escritos. [12]Consequentemente, os casos constitucionais frequentemente levantam questões teóricas relativas à abordagem adequada à interpretação dos instrumentos escritos, colorida, é claro, pelo papel especial que as constituições desempenham - ou deveriam desempenhar - na definição e limitação da autoridade e dos poderes do governo. As diferenças de opinião sobre esses assuntos surgem com mais força quando um caso se refere à interpretação de uma disposição constitucional que lida com direitos civis abstratos (por exemplo, o direito ao devido processo legal ou à igualdade). [13]O modo como essas disposições devem ser interpretadas tem sido objeto de intensa controvérsia entre profissionais do direito e teóricos. Como veremos, grandes diferenças de opinião sobre esse assunto geralmente estão enraizadas em diferentes visões sobre as aspirações das constituições ou sobre o papel apropriado dos juízes nas democracias constitucionais.

As teorias da interpretação constitucional têm várias formas, mas todas parecem, de uma maneira ou de outra, atribuir importância a vários fatores-chave: significado textual ou semântico; história política, social e jurídica; intenção; entendimento original; e teoria moral / política. Os papéis desempenhados por cada um desses fatores em uma teoria da interpretação constitucional dependem crucialmente de como o teórico concebe uma constituição e de seu papel na limitação do poder do governo. Simplificando um pouco, existem duas principais visões rivais nessa questão. Por um lado, encontramos teóricos que vêem uma constituição como lei fundamental, cujo ponto principal é fixar uma estrutura de longa data dentro da qual os poderes legislativo, executivo e judicial devem ser exercidos pelos vários ramos do governo. Tais teóricos tenderão a teorias interpretativas que dão lugar de destaque a fatores como as intenções daqueles que criaram a constituição ou os entendimentos públicos originais das palavras escolhidas para inclusão na constituição. Em uma visão tão fixa das constituições, é natural pensar que fatores como esses devem governar sempre que forem claros e consistentes. E a razão é bastante direta. A partir dessa perspectiva, uma constituição não apenas aspira a estabelecer uma estrutura dentro da qual os poderes do governo devem ser exercidos, mas também a de estabelecer uma estrutura que esteja acima ou removida das profundas divergências e controvérsias partidárias encontradas nas leis e políticas comuns do dia a dia.. Em resumo, aspira ser estável e moral e politicamente neutro. Para ser claro, ao dizer que uma constituição aspira,em uma visão fixa, para ser moral e politicamente neutro, não pretendo negar que aqueles que adotam essa postura acreditam que ela expressa uma visão política específica ou um conjunto de compromissos fundamentais com certos valores e princípios da moralidade política. Pelo contrário. Todos os teóricos constitucionais concordam que as constituições tipicamente consagram, de fato entrincheiram, uma série de compromissos morais e políticos com valores como democracia, igualdade, liberdade de expressão e Estado de Direito. Mas dois pontos precisam ser enfatizados. Todos os teóricos constitucionais concordam que as constituições tipicamente consagram, de fato entrincheiram, uma série de compromissos morais e políticos com valores como democracia, igualdade, liberdade de expressão e Estado de Direito. Mas dois pontos precisam ser enfatizados. Todos os teóricos constitucionais concordam que as constituições tipicamente consagram, de fato entrincheiram, uma série de compromissos morais e políticos com valores como democracia, igualdade, liberdade de expressão e Estado de Direito. Mas dois pontos precisam ser enfatizados.

Primeiro, visões fixas tentam transformar questões sobre a solidez moral e política desses compromissos em questões históricas, principalmente sobre crenças sobre sua solidez. A tarefa não é perguntar: O que pensamos agora sobre valores como igualdade e liberdade de expressão? Em vez disso, é perguntar: O que eles - os autores da constituição ou aqueles sob cuja autoridade eles criaram a constituição - pensaram de fato sobre esses valores? Qual era o entendimento original deles, ou o entendimento entre a maioria dos membros da população em geral que existia no momento da criação da constituição (ou emenda, se a disposição em questão foi introduzida posteriormente)? Portanto, estabilidade e neutralidade são, em vistas fixas,serviu na medida em que uma constituição é capaz de transformar questões de moralidade política em questões históricas.

Segundo, nenhum defensor da visão fixa negará que os compromissos morais abstratos expressos em uma constituição tendem a ser amplamente, se não universalmente compartilhados entre os membros da comunidade política relevante. Nesse sentido, então, a constituição, apesar dos compromissos morais que incorpora, é neutra entre os cidadãos e suas muitas diferenças de opinião mais partidárias sobre questões morais mais particulares. Nem todos em uma democracia constitucional moderna, como os EUA ou a Alemanha, concordam com a extensão em que o direito à liberdade de expressão exige liberdade para expressar opiniões que demonstram e promovem o ódio contra um grupo religioso ou racial identificável. Mas praticamente ninguém negaria a importância vital da liberdade expressiva em uma sociedade verdadeiramente livre e democrática. Em visualizações fixas, então,as constituições podem ser vistas como análogas às regras básicas de uma sociedade em debate. Cada um define a estrutura estável e mutuamente acordada, dentro da qual o debate (e a ação) controverso deve ocorrer. E, assim como uma sociedade em debate não poderia funcionar se suas regras básicas estivessem constantemente abertas ao debate e revisão no ponto de aplicação, uma constituição não poderia desempenhar seu papel se seus termos estivessem constantemente abertos ao debate e revisão pelos participantes nos processos políticos e legais aspira governar. Evitamos esse resultado, de acordo com aqueles que adotaram a visão fixa, na medida em que somos capazes de substituir questões morais e políticas controversas por questões históricas sobre as intenções dos autores constitucionais em criar o que eles fizeram,ou sobre como o idioma que eles escolheram para expressar um requisito constitucional foi entendido publicamente no momento em que foi escolhido.

Em resumo: o desejo de estabilidade e neutralidade leva os proponentes modernos da visão fixa a ver a interpretação constitucional como um exercício que, quando realizado adequadamente, enfoca as intenções dos autores ou os entendimentos originais do significado e da importância das palavras escolhidas para expressar limites acordados no poder e autoridade do governo. Somente se os intérpretes se restringirem a esses fatores e não tentarem inserir suas próprias opiniões controversas sob o pretexto de "interpretação", é que o papel de uma constituição pode ser assegurado. Só então poderá servir como estrutura estável, politicamente neutra e exigida por sua natureza. Os teóricos que defendem essa visão particular da interpretação constitucional são geralmente chamados de "originalistas".

Nem todos os teóricos constitucionais acreditam que o único ou principal papel de uma constituição é estabelecer uma estrutura estável e neutra para a brutalidade e queda da lei e política partidárias. Nem todos os teóricos acreditam que a interpretação constitucional consiste em uma tentativa de averiguar entendimentos originais ou intenções de autor. Pelo contrário, muitos estudiosos da constituição adotam o constitucionalismo vivo, uma abordagem que vê uma constituição como uma entidade viva em evolução que, por sua própria natureza, é capaz de responder a mudanças nas circunstâncias sociais e a novas (e espera-se melhor) moral e política crenças. Junto com essa visão muito diferente das constituições, vêm teorias muito diferentes sobre a natureza e os limites da interpretação constitucional legítima. Uma vertente do constitucionalismo vivo,sobre o qual nos concentraremos abaixo, enfatiza até que ponto a interpretação constitucional se assemelha ao tipo de raciocínio que ocorre em outras áreas da lei relacionadas aos sistemas jurídicos de direito comum, como a lei de contratos e tipos. Assim como a lei da negligência contributiva emergiu e evoluiu nos países da lei comum de maneira incremental, caso a caso, por muitas décadas e como produto de muitas decisões judiciais, a lei da proteção igual, da livre expressão, do devido processo e do processo. like evoluiu nas democracias ocidentais modernas, à medida que casos constitucionais foram decididos ao longo dos anos. Assim como a lei da negligência contributiva emergiu e evoluiu nos países da lei comum de maneira incremental, caso a caso, por muitas décadas e como produto de muitas decisões judiciais, a lei da proteção igual, da livre expressão, do devido processo e do processo. like evoluiu nas democracias ocidentais modernas, à medida que casos constitucionais foram decididos ao longo dos anos. Assim como a lei da negligência contributiva emergiu e evoluiu nos países da lei comum de maneira incremental, caso a caso, por muitas décadas e como produto de muitas decisões judiciais, a lei da proteção igual, da livre expressão, do devido processo e do processo. like evoluiu nas democracias ocidentais modernas, à medida que casos constitucionais foram decididos ao longo dos anos.

As disputas entre originalistas e constitucionalistas vivos estão entre as mais animadas e controversas que surgiram nos estudos constitucionais nas últimas décadas. Os debates tendem a se concentrar nas disposições abstratas dos direitos civis das constituições, como a cláusula de devido processo da Constituição Americana ou a Seção 7 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que “garante o direito à vida, liberdade e segurança da pessoa. e o direito de não ser privado dela, exceto de acordo com os princípios da justiça fundamental.” [14]Dada a visão fixa com a qual eles estão comprometidos, os originalistas contemporâneos veem qualquer coisa além de uma tentativa de descobrir, de modo a preservar e aplicar entendimentos originais de disposições como revisão constitucional ou 'construção', muitas vezes disfarçadas de interpretação de um original inalterado.. [15]Por outro lado, encontramos os constitucionalistas vivos que vêem o originalismo como uma teoria reacionária e excessivamente conservadora, servindo apenas para vincular uma comunidade democrática à "mão morta do passado". Os originalistas, afirmam seus oponentes, nos tornam incapazes de responder racional e responsavelmente às mudanças nas circunstâncias sociais e às visões morais aprimoradas sobre os requisitos dos valores e princípios abstratos articulados nas constituições modernas. Os constitucionalistas vivos, os contadores originalistas, recomendam práticas constitucionais que ameaçam vários valores estimados, entre eles o estado de direito e a separação de poderes. Eles estão, com efeito, felizes em colocar a constituição nas mãos de juízes contemporâneos licenciados, sob o pretexto de interpretá-la,mudar a constituição de acordo com suas próprias inclinações políticas e preferências morais. E isso, afirmam os originalistas, serve apenas para frustrar os valores estimados, garantidos por uma constituição estável e politicamente neutra, e pode tornar sem sentido qualquer conversa sobre uma restrição constitucional genuína.

8. Originalismo

Originalismo [16]vem em uma ampla variedade de formas (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Um originalista pode afirmar que sua visão segue necessariamente de uma teoria mais geral da interpretação: interpretar é necessariamente recuperar algo que existia no momento da autoria - um objeto original. Outra pessoa pode ficar feliz em reconhecer que a interpretação pode, teoricamente, assumir a forma de uma interpretação inovadora ou criativa que avalia ou de alguma forma altera um original, como pode ser o caso de uma interpretação revolucionária de uma peça ou obra de arte. Mas esse teórico poderia acrescentar que, por razões de moralidade política relacionadas com, por exemplo, os princípios da democracia, o estado de direito e os valores subjacentes à separação de poderes,tais interpretações inovadoras nunca devem ser buscadas por intérpretes constitucionais. O objeto da interpretação constitucional deve, na medida do possível, permanecer fixo por fatores como entendimentos públicos originais ou intenções de autoria. Ainda outro originalista pode se contentar em deixar uma pequena margem de manobra aqui, sugerindo algo como o seguinte: embora exista uma presunção, talvez muito pesada, a favor da interpretação como recuperação de um original, é uma que pode, por muito rara ocasiões, ser superado. Por exemplo, esse originalista poderia dizer que a presunção em favor da recuperação pode ser derrotada quando houver uma mudança profunda e discernível nas visões populares sobre alguma questão importante da moralidade política implicada por uma disposição constitucional abstrata. Esse foi sem dúvida o caso nos Estados Unidos em relação à escravidão e proteção igual. Presumivelmente, 'proteção igual' foi originalmente entendida, tanto pelos autores dos 14th Alteração e pelas pessoas em nome de quem agiram, como totalmente compatíveis com a segregação. Esse entendimento concreto da proteção igual é agora, é claro, amplamente condenado. Sua rejeição por atacado serviu como a principal inspiração por trás de Brown v. Board of Education, cuja interpretação inovadora da cláusula de igualdade de proteção provavelmente alterou ou substituiu o entendimento original da noção. [17] Ainda outra concessão, neste caso, que parece adotada por todos os originalistas, diz respeito à força e ao efeito de interpretações oficiais da constituição em tribunal. Muitos originalistas acreditam que Roe v. Wade [18]descansou em uma interpretação equivocada da Constituição dos Estados Unidos, que voou em face de entendimentos e intenções originais; mas virtualmente nenhum originalista chegará ao ponto de negar que qualquer interpretação contemporânea das Primeira, Quarta, Quinta, Nona e Décima Quarta Emenda seja justificada apenas se puder ser conciliada com essa decisão. Em outras palavras, praticamente todos os originalistas concordam que o precedente estabelecido pode às vezes superar o entendimento original. Talvez essa concessão aparente seja consistente com o espírito do originalismo, talvez, seja questionável. Esse "originalismo de coração fraco" (Scalia 1989) pode reduzir, no final, a uma forma de constitucionalismo vivo. [19]De fato, como veremos na próxima seção, o papel das interpretações judiciais de disposições constitucionais abstratas é central para aquela forma proeminente de constitucionalismo vivo que vê a interpretação constitucional como repousando em uma forma de raciocínio de direito comum.

Outra maneira pela qual os originalistas se separaram é a identidade do objeto original de interpretação. Um originalista pode se concentrar na recuperação de entendimentos públicos originais de frases constitucionais importantes como 'liberdade de expressão', 'os princípios da justiça fundamental' ou 'punição cruel e incomum', enquanto outro pode desejar que os intérpretes se concentrem nas intenções originais de os autores constitucionais relevantes. Mas é preciso ter cuidado aqui. O entendimento público original provavelmente importará para esse segundo originalista, porque o principal meio de transmitir as intenções de alguém no contexto da promulgação legal são as palavras que escolhemos para expressar suas intenções. E essas palavras não podem transmitir as intenções de alguém, a menos que algum significado padrão ou entendimento comum seja assumido,um significado público padrão ao qual autores e leitores têm acesso e em termos dos quais o último pode, e espera-se, compreender as intenções do primeiro. Mas esse significado ou entendimento não pode ser outro senão o original, porque os autores não têm bolas de cristal e, portanto, não têm acesso a futuros entendimentos. Assim, um teórico da intenção original inevitavelmente fará com que os intérpretes prestem atenção considerável aos entendimentos públicos originais - talvez até o ponto em que sua teoria realmente se desmorone em uma forma de originalismo do entendimento público. Coisas semelhantes serão verdadeiras para um originalista cujo foco principal é a compreensão pública original: ela não precisa descartar inteiramente a relevância das intenções originais, pelo menos em alguns casos. Deveria acontecer, por exemplo,que o entendimento público original leva a aplicações ou resultados imprevisíveis, que temos boas evidências históricas para acreditar que os autores não pretendiam ou teriam rejeitado categoricamente se soubessem o que sabemos agora, um originalista poderia permitir que tais intenções reais ou hipotéticas substituíssem o público original entendimentos.

Entre as maneiras pelas quais alguém pode ser capaz de determinar que os autores constitucionais não pretendem, ou não gostariam de endossar, uma aplicação ou resultado concreto específico sugerido pelo entendimento público original de uma provisão constitucional é apelar para os objetivos gerais ou propósitos, temos motivos para acreditar que eles pretendiam alcançar ao realizar o que fizeram. Às vezes, esses objetivos e propósitos, freqüentemente chamados de intenções adicionais, são expressos expressamente no preâmbulo de uma constituição, como costuma acontecer no caso de estatutos comuns. Mas tais declarações de propósito nas constituições tendem a ser muito amplas e altamente abstratas e são frequentemente de uso muito limitado ao lidar com questões mais específicas que surgem sob determinadas disposições constitucionais. [20]Portanto, às vezes é feito apelo a debates e discussões oficiais (e não oficiais) em torno da redação, adoção ou ratificação da constituição ou da provisão específica em questão. Às vezes, até se faz apelo a crenças amplamente compartilhadas no momento sobre a questão relevante. É praticamente certo que pendurar, por exemplo, foi amplamente aceito na América do século XVIII como uma forma de execução rápida e relativamente humana. Assim, pode-se ter boas razões históricas para acreditar que não poderia ter sido uma das intenções dos redatores da Oitava Emenda proibir tal prática. Uma interpretação originalista dessa Emenda pode obter apoio desse fato em um argumento que pretende demonstrar a validade constitucional da suspensão.

Mas talvez as coisas não sejam tão simples assim. Suponhamos que concordássemos que o objetivo dos autores da Oitava Emenda era proibir punições cruéis e incomuns, e que eles, juntamente com praticamente todos os outros americanos da época, acreditavam que o enforcamento não se enquadrava na extensão dessa frase. Em outras palavras, o que poderíamos chamar de sua compreensão concreta da noção abstrata de 'punição cruel e incomum' era para permitir o uso do enforcamento. Nesse caso, e se um intérprete contemporâneo acredita que todas as formas de pena de morte, inclusive a suspensão, são de fato cruéis e incomuns, ela pode formular um argumento do tipo a seguir, que tem, pelo menos superficialmente, um sabor originalista. O respeito às intenções gerais dos autores - proibir punições cruéis e incomuns - na verdade exige que a suspensão seja considerada inconstitucional, mesmo que os autores (e aqueles sob cuja autoridade agiram) tivessem rejeitado essa alegação. Reconhecendo a falibilidade de suas próprias visões morais, as intenções dos autores da Oitava Emenda poderiam ter sido de que os órgãos governamentais observassem um padrão abstrato, parcialmente moral, proibindo os governos de agirem de uma maneira adequadamente caracterizada como cruel e incomum. Na verdade, esse poderia ter sido seu objetivo ao enquadrar a Oitava Emenda, ao expressar um princípio abstrato em oposição a uma disposição mais detalhada que lista os tipos específicos de práticas concretas que eles desejavam proibir, ou seja, seu entendimento concreto de 'punição cruel e incomum'. Esse é um entendimento concreto que eles perceberam plenamente que pode estar errado, e seu objetivo ou intenção não era consagrar esse entendimento possivelmente errôneo, mas proibir o que realmente é cruel e incomum. O respeito às suas intenções sob essas condições exigiria, portanto, manter inconstitucional o que realmente vier dentro da extensão da disposição relevante, ou seja, o que realmente constituir um comportamento penal que é cruel e incomum. Imagine agora que alguém poderia dar vida aos autores da Oitava Emenda e convencê-los, através de fortes argumentos empíricos e morais, de que a pena de morte em todas as suas formas é de fato cruel e incomum. Como eles podem responder à alegação de que a única maneira de respeitar suas intenções é continuar aceitando, como constitucionais,a prática de enforcamento? A resposta provável deles seria dizer: “Pretendíamos proibir punições que são de fato cruéis e incomuns, não o que podemos ver agora que, junto com praticamente todo mundo na época, entendemos incorretamente que a proibição implica. Se quiséssemos especificamente proibir apenas as coisas que pensávamos na época constituírem um castigo cruel e incomum, teríamos escolhido nossas palavras de maneira diferente. Teríamos proibido explicitamente essas coisas.” Se apelar para intenções dessa maneira é suficiente para torná-lo um originalista - mesmo que fraco - talvez seja questionável. Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo.não é o que agora podemos ver que nós, juntamente com praticamente todos os outros na época, entendemos incorretamente que a proibição implica. Se quiséssemos especificamente proibir apenas as coisas que pensávamos na época constituírem um castigo cruel e incomum, teríamos escolhido nossas palavras de maneira diferente. Teríamos proibido explicitamente essas coisas.” Se apelar para intenções dessa maneira é suficiente para torná-lo um originalista - mesmo que fraco - talvez seja questionável. Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo.não é o que agora podemos ver que nós, juntamente com praticamente todos os outros na época, entendemos incorretamente que a proibição implica. Se quiséssemos especificamente proibir apenas as coisas que pensávamos na época constituírem um castigo cruel e incomum, teríamos escolhido nossas palavras de maneira diferente. Teríamos proibido explicitamente essas coisas.” Se apelar para intenções dessa maneira é suficiente para torná-lo um originalista - mesmo que fraco - talvez seja questionável. Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo. 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Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo. Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo. Tal apelo pode muito bem transformar a teoria resultante da interpretação constitucional em algo muito próximo de uma forma de constitucionalismo vivo.[21]

De qualquer forma, os originalistas podem diferir quanto ao papel, na interpretação constitucional, de objetivos e propósitos, frequentemente referidos como intenções adicionais. Um originalista pode estar preparado para permitir que algumas intenções adicionais substituam entendimentos concretos originais em alguns casos, enquanto outro pode rejeitar completamente o uso de tais intenções. Uma razão para a relutância deste último - e para o foco da maioria dos originalistas contemporâneos no significado público comum, em oposição às intenções originais - provavelmente é que a evidência histórica relativa à existência e ao conteúdo de tais intenções tende a ser altamente não confiável ou inacessível a intérpretes posteriores. Uma das funções essenciais da lei é a orientação do comportamento. No entanto, não se pode ser guiado por uma lei, a menos que a entenda, saiba o que isso significa. E se o seu significado depende de fatores sobre os quais há grande disputa, ou que são em grande parte inacessíveis, como é frequentemente o caso quando se trata das intenções de autores há muito mortos, então não podemos ser guiados pela lei. Portanto, argumentos do estado de direito podem ser usados para justificar um recurso (significativo) impeditivo às intenções dos autores (mais ou não) em todos os casos, exceto em casos excepcionais. Uma segunda razão para rejeitar o apelo a outras intenções é o fato de que há uma diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou significa e o que aqueles que a criaram poderiam querer ou pretender alcançar ao criá-la. Interpretação é uma tentativa de recuperar para conservar ou aplicar o primeiro, não o último.como costuma acontecer quando se trata de intenções de autores mortos há muito tempo, não se pode ser guiado pela lei. Portanto, argumentos do estado de direito podem ser usados para justificar um recurso (significativo) impeditivo às intenções dos autores (mais ou não) em todos os casos, exceto em casos excepcionais. Uma segunda razão para rejeitar o apelo a outras intenções é o fato de que há uma diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou significa e o que aqueles que a criaram poderiam querer ou pretender alcançar ao criá-la. Interpretação é uma tentativa de recuperar para conservar ou aplicar o primeiro, não o último.como costuma acontecer quando se trata de intenções de autores mortos há muito tempo, não se pode ser guiado pela lei. Portanto, argumentos do estado de direito podem ser usados para justificar um recurso (significativo) impeditivo às intenções dos autores (mais ou não) em todos os casos, exceto em casos excepcionais. Uma segunda razão para rejeitar o apelo a outras intenções é o fato de que há uma diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou significa e o que aqueles que a criaram poderiam querer ou pretender alcançar ao criá-la. Interpretação é uma tentativa de recuperar para conservar ou aplicar o primeiro, não o último. Uma segunda razão para rejeitar o apelo a outras intenções é o fato de que há uma diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou significa e o que aqueles que a criaram poderiam querer ou pretender alcançar ao criá-la. Interpretação é uma tentativa de recuperar para conservar ou aplicar o primeiro, não o último. Uma segunda razão para rejeitar o apelo a outras intenções é o fato de que há uma diferença importante entre o que uma constituição realmente diz ou significa e o que aqueles que a criaram poderiam querer ou pretender alcançar ao criá-la. Interpretação é uma tentativa de recuperar para conservar ou aplicar o primeiro, não o último.

O originalismo, como uma família geral de teorias que vincula intérpretes constitucionais a entendimentos e / ou intenções originais, está sujeito a várias objeções. Por exemplo, intenções e entendimentos originais geralmente não são claros, se não em grande parte indeterminados, deixando o intérprete com a necessidade de apelar para outros fatores. [22]Às vezes, as únicas coisas com as quais os autores conjuntos podem concordar são as palavras realmente escolhidas. Ainda outra dificuldade séria enfrentada pelo originalismo é a que se menciona acima: a vida contemporânea é muitas vezes muito diferente da vida contemplada por aqueles que viviam no momento da adoção da constituição. Como resultado, muitas aplicações ou resultados concretos sugeridos por intenções e entendimentos originais podem agora parecer absurdos ou altamente indesejáveis à luz de novos desenvolvimentos científicos e sociais e de um melhor entendimento moral. Além disso, a vida moderna inclui inúmeras situações que nossos antecessores não poderiam ter contemplado, muito menos pretendido ou pretendido para ser tratado de uma maneira particular. O direito à liberdade de expressão que entrou em muitas constituições no início do período moderno não poderia ter sido compreendido (ou pretendido) por seus defensores para abranger, por exemplo, pornografia na Internet.

Em resposta a esta última dificuldade, um originalista pode apelar para o que pode ser chamado de intenção ou entendimento hipotético. A idéia básica é que um intérprete sempre considere, em casos que envolvam circunstâncias novas e imprevistas, a questão hipotética do que seus antecessores pretendiam ou desejariam que fosse feito no caso em questão, caso soubessem o que agora sabemos ser verdade. Nesta perspectiva, devemos nos colocar imaginativamente no lugar daqueles que vieram antes de nós. Devemos determinar, talvez à luz de suas crenças gerais, valores e objetivos e propósitos pretendidos, e talvez por analogia com aplicações concretas, tenhamos motivos para acreditar que eles claramente aceitaram na época, o que eles gostariam de fazer no novo circunstâncias que enfrentamos agora. Mas esse movimento é problemático. Primeiro,pressupõe que podemos destacar um conjunto consistente de propósitos, valores e aplicações concretas atribuíveis aos nossos predecessores. No entanto, as pessoas invariavelmente têm coisas diferentes em mente, mesmo quando concordam com um texto constitucional. Alguns podem ter acreditado que o direito à liberdade de expressão protege o discurso de ódio, enquanto outros podem pensar que proibir esse discurso constitui um limite justificável para esse direito. Segundo, mesmo se pudéssemos destacar um conjunto aceitável de propósitos, valores e aplicações a partir dos quais nossa investigação hipotética poderia prosseguir, parece improvável que sempre haja uma resposta exclusivamente correta à pergunta contrafactual do que os autores desejariam ou pretendiam. a ser feito à luz desses fatores. Nesse caso, é provável que um intérprete moderno, no final,ter que ser guiado por suas próprias visões morais é selecionar uma resposta para essa pergunta contrafactual. O que o intérprete acredita que os autores teriam decidido pode muito bem acabar sendo além do que ele acredita que eles deveriam decidir se estivessem conosco hoje.

Portanto, ficamos com a pergunta de por que deveríamos especular sobre o que um grupo de indivíduos há muito morto poderia ter pretendido ou desejado fazer, se eles tivessem conhecimento do que sabemos agora. O principal apelo do originalismo é que ele parece vincular a interpretação constitucional a fatos históricos moralmente neutros sobre crenças, intenções e decisões reais de indivíduos com autoridade legítima para resolver questões fundamentais sobre a forma e os limites adequados dos poderes do governo. Se devemos agora considerar, não o que eles decidiram, acreditaram ou entenderam, mas o que deveriam decidir se existissem hoje e soubessem o que sabemos agora, então o apelo principal do originalismo desaparece. E assim surge naturalmente a pergunta: por que não esquecer esse exercício contrafactual teoricamente suspeito e tomar as decisões por nós mesmos?

Mas, se não devemos estar vinculados dessa maneira à chamada mão morta do passado, quando nos envolvemos na interpretação constitucional, como devemos proceder? A alternativa dominante, o constitucionalismo vivo, inspira-se nas dificuldades do originalismo esboçadas nos parágrafos anteriores. Fá-lo construindo uma constituição - ou pelo menos as partes dela que incorporam princípios abstratos [23] - como uma entidade viva cujas limitações às vezes estão abertas à revisão e revisão à luz desses tempos de mudança e (espera-se) melhoria da moral / entendimentos políticos que tendem a causar muitos problemas aos originalistas.

9. Constitucionalismo Vivo

Tudo o que se pode dizer da lei, isso é inegavelmente verdadeiro: onde a lei existe, nossa conduta está sujeita a várias formas de restrição. Mas, em muitos casos, as restrições relevantes podem ser removidas ou alteradas com o mínimo esforço, como quando um precedente problemático da lei comum é derrubado por causa de mudanças nas circunstâncias sociais, ou um estatuto é revogado ou alterado por não servir mais a propósitos úteis. Não é assim com as constituições. Como observado acima, eles tendem a ser fortemente entrincheirados. As constituições também devem ser duradouras, de modo a servir os valores de continuidade e estabilidade na estrutura básica dentro da qual os assuntos controversos do direito e da política são conduzidos. A natureza arraigada das constituições é amplamente problemática quando consideramos disposições que tratam de assuntos como a duração do mandato de um senador ou qual ramo do governo é responsável pela regulação da educação pública. Mas as coisas ficam muito mais complicadas e controversas quando nos voltamos para as disposições morais altamente abstratas da maioria das constituições modernas, que têm o efeito de limitar os poderes dos órgãos governamentais de maneira significativa. Essas características especiais das constituições combinam-se para dar origem a uma questão fundamental, que causa tanta dificuldade ao originalista e a que o constitucionalismo vivo pretende fornecer uma resposta melhor:Como um grupo de pessoas justificadamente coloca impedimentos constitucionais entrincheirados de natureza decididamente moral no caminho de um segundo grupo de pessoas que podem viver em circunstâncias radicalmente diferentes e talvez com visões morais radicalmente diferentes? Como, em suma, uma geração pode legitimamente vincular as escolhas morais de outra? Uma resposta satisfatória a esse problema intergeracional, sustentam os constitucionalistas vivos, exige que reconheçamos que as constituições podem crescer e se adaptar a circunstâncias em constante mudança sem perder sua identidade ou legitimidade.exige que reconheçamos que as constituições podem crescer e se adaptar a circunstâncias em constante mudança sem perder sua identidade ou legitimidade.exige que reconheçamos que as constituições podem crescer e se adaptar a circunstâncias em constante mudança sem perder sua identidade ou legitimidade.

De acordo com constitucionalistas vivos, o significado ou o conteúdo de uma disposição entrincheirada como a seção 3 (1) da Lei Básica Alemã, que proclama que "Todas as pessoas devem ser iguais perante a lei", consiste nos direitos ou princípios de moralidade política que expressam., não o que esses direitos ou princípios geralmente eram entendidos como exigidos no momento da promulgação ou se acreditava ou pretendia exigir por aqueles que optaram por incluí-los na constituição. A escolha de empregar termos morais abstratos (por exemplo, 'punição cruel e incomum') em vez de termos não morais mais concretos (por exemplo, 'enforcamento público' ou 'desenho e esquartejamento') é presumivelmente feita em reconhecimento de pelo menos quatro fatos cruciais: (1) é importante que os governos não violem certos direitos importantes da moralidade política;(2) os autores constitucionais nem sempre concordam plenamente sobre o que é concretamente necessário nos muitos cenários e casos em que esses direitos são, ou mais tarde serão considerados relevantes; (3) autores constitucionais não podem antecipar nem o futuro nem os muitos cenários e casos em que esses importantes direitos serão de alguma forma relevantes; e (4) mesmo quando eles concordam com o que esses direitos exigem concretamente no momento da adoção e se sentem confortáveis em se ligar e a seus contemporâneos a esses entendimentos concretos, não se sentem particularmente à vontade em fazê-lo em relação às gerações futuras que viverão em tempos muito diferentes e pode pensar de maneira muito diferente. E, assim, toma-se a decisão de expressar compromissos constitucionais em termos muito abstratos - 'punição cruel e incomum' versus 'desenho e esquartejamento' - deixando para as gerações posteriores substituir seus possíveis entendimentos concretos possivelmente diferentes daqueles dos autores ou daqueles que viviam na o tempo de autoria. O resultado é que, à medida que evoluem os entendimentos concretos das disposições de direitos constitucionais entrincheirados, os resultados garantidos por essas disposições podem legitimamente mudar junto com eles. E importante para a constitucionalista viva que não deseja se entregar à acusação de que ela aconselha a infidelidade à constituição, essas mudanças podem ocorrer sem que a constituição tenha mudado, como seria verdade se um processo de emenda formal invocado com sucesso e um direito abstrato provisão removida da constituição.

Apesar de seu apelo inquestionável, (pelo menos para muitos) o constitucionalismo vivo está sujeito a uma série de objeções significativas. Talvez os mais proeminentes sejam os seguintes: (a) a teoria torna todas as conversas sobre interpretação constitucional, entendidas adequadamente como a recuperação do significado existente, totalmente sem sentido: a interpretação constitucional se torna nada mais do que irrestrita, criação constitucional ou construção disfarçada de interpretação; (b) o constitucionalismo vivo rouba a constituição de sua capacidade de servir sua função de orientação - como os indivíduos podem ser guiados por uma constituição cuja aplicação a suas condutas e escolhas será determinada pelas visões irrestritas dos futuros intérpretes ?;e (c) o constitucionalismo vivo viola a doutrina da separação de poderes - se a constituição e seus limites se tornarem o que intérpretes contemporâneos consideram significantes, e se esses intérpretes tendem a ser encontrados quase exclusivamente em tribunais habitados por indivíduos que foram nomeados não eleitos, então juízes democraticamente irresponsáveis acabam decidindo quais serão os limites adequados do poder do governo, uma tarefa para a qual eles são eminentemente desqualificados e que devem ser reservados aos indivíduos (por exemplo, os autores da constituição) com a autoridade democrática para desempenhar essa função. Daí o apelo do originalismo.então juízes democraticamente irresponsáveis acabam decidindo quais serão os limites adequados do poder do governo, uma tarefa para a qual eles são eminentemente desqualificados e que devem ser reservados a indivíduos (por exemplo, os autores da constituição) com a autoridade democrática para desempenhar essa função. Daí o apelo do originalismo.então juízes democraticamente irresponsáveis acabam decidindo quais serão os limites adequados do poder do governo, uma tarefa para a qual eles são eminentemente desqualificados e que devem ser reservados a indivíduos (por exemplo, os autores da constituição) com a autoridade democrática para desempenhar essa função. Daí o apelo do originalismo.

Os constitucionalistas vivos têm várias respostas a essas objeções. Por exemplo, pode-se argumentar que a teoria não resulta de maneira alguma no exercício arbitrário e irrestrito do poder judicial que seus oponentes costumam retratar. Constitucionalistas vivos como Strauss (2010) e Waluchow (2007a) sugerem que a interpretação contínua das disposições de direitos abstratos de uma constituição é um processo muito parecido com o processo pelo qual os juízes desenvolvem noções igualmente abstratas e comuns como 'negligência' e 'uso razoável de força. Segundo Strauss, o sistema constitucional dos EUA

tornou-se um sistema de direito comum, no qual práticas precedentes e passadas são, à sua maneira, tão importantes quanto a própria Constituição escrita dos EUA … [Não] não é aquele que os juízes (ou qualquer outra pessoa) possa simplesmente manipular para se adequar à sua própria. Ideias. (Strauss 2010, 3)

Nesta perspectiva, a interpretação constitucional deve acomodar-se a tentativas anteriores de interpretar e aplicar as disposições de direitos abstratos expressas no texto da constituição. Essas decisões interpretativas anteriores servem como precedentes constitucionais. E assim como as regras tradicionais do precedente combinam o respeito à (ainda que limitada) sabedoria e autoridade dos tomadores de decisão anteriores (legislativos e judiciais) com a consciência da necessidade de permitir a adaptação diante de visões em mudança e circunstâncias novas ou imprevistas, também os intérpretes constitucionais devem respeitar a sabedoria e a autoridade dos intérpretes anteriores, ao mesmo tempo em que permitem que a constituição se adapte de modo a responder a mudanças de opinião e a circunstâncias novas ou imprevistas. A interpretação constitucional viva, embora flexível e adaptável,não é menos restrito e disciplinado do que o raciocínio sob o direito comum.

Outra resposta aberta aos constitucionalistas vivos é negar que sua teoria da interpretação ignore o papel especial desempenhado pelo texto de uma constituição e seus autores. O texto desempenha um papel fundamental na medida em que qualquer interpretação constitucional, por mais inovadora que seja, deve ser consistente com esse texto, até que seja formalmente alterado por meio de algum processo reconhecido de emenda constitucional. Não há razão para negar que os entendimentos originais das disposições abstratas de uma constituição também possam ser altamente relevantes para interpretações posteriores. Isto é especialmente verdade para as interpretações que ocorrem logo após a adoção da constituição, quando as preocupações em vincular as gerações futuras não estão em jogo. Entendimentos originais simplesmente não podem ser dispostos, pelo menos não em perpetuidade. No final,a importância relativa de fatores como significado textual, entendimentos originais, interpretações posteriores e propósitos pretendidos pode ser, como Joseph Raz sugere (1996, 176–91), fundamentalmente uma questão de moralidade política que não pode ser respondida em abstrato e sem considerar o que justifica, naquele momento particular de interpretação, ter uma constituição arraigada, muito menos uma com conteúdo tão e tão particular. Às vezes, é necessária a recuperação de um entendimento concreto existente, especialmente quando a constituição está em sua infância e foi parcialmente destinada a resolver uma série de questões morais concretas quanto aos limites adequados do poder do governo, pelo menos por um tempo. Mas se um intérprete tiver boas razões para acreditar que essa função de liquidação foi superada por outras preocupações mais urgentes,talvez a necessidade de se adaptar à luz de circunstâncias dramaticamente alteradas ou de um entendimento moral muito melhor, então uma interpretação mais inovadora possa ser necessária. E mais uma vez, dizer que os intérpretes constitucionais devem às vezes ser inovadores não significa que uma constituição possa ser interpretada como o que quer que o intérprete queira.

10. Teorias Críticas

Embora o constitucionalismo tenha sido amplamente adotado em todo o mundo, não está de maneira alguma sem seus detratores. Isso é especialmente verdadeiro quando nos voltamos para as constituições que não apenas criam e regulam os escritórios do governo, mas também pretendem proteger os direitos abstratos da moralidade política. Alguns críticos - chamaremos esses críticos críticos - afirmam que essas constituições aparentemente protetoras dos direitos não podem servir de maneira efetiva e legítima para proteger os indivíduos contra as forças opressivas dos governos. [24]Pelo contrário, servem apenas para mascarar a prática jurídica e política em um falso manto de legitimidade. Outros críticos - nós os chamaremos de críticos democráticos - não desprezam totalmente as constituições de proteção de direitos. Em vez disso, sua principal preocupação é contestar o papel que os juízes democraticamente irresponsáveis geralmente desempenham na interpretação e aplicação de tais constituições.

De acordo com críticos críticos, fatores como entendimentos originais e a suposta disciplina do raciocínio de direito comum raramente conseguem, se é que alguma vez, conseguem estabelecer limites significativos ao poder do governo. Como resultado, a dependência de tais fatores no julgamento constitucional serve apenas: (a) para racionalizar as decisões puramente políticas de juízes que buscam, conscientemente ou não, suas próprias ideologias políticas. Outras conseqüências incluem: (b) uma afronta grave à democracia. Na maioria das democracias constitucionais, os juízes que decidem os casos constitucionais são nomeados, não eleitos. Ou seja, eles ocupam cargos não porque foram escolhidos pela comunidade democrática, mas por causa de uma decisão de um presidente, um primeiro-ministro, um pequeno grupo de colegas juízes ou um comitê judicial do Parlamento. Além disso,esses juízes nomeados tendem a vir das classes privilegiadas da sociedade. O resultado final é que um pequeno grupo de juízes elitistas não eleitos com o poder de substituir suas próprias opiniões altamente controversas sobre os limites apropriados do poder do governo pelos julgamentos considerados pelos representantes do povo, por exemplo, os membros do Congresso ou Parlamento devidamente eleitos exercer, em nome do povo, o direito soberano deste último de participar de decisões políticas que afetem seus direitos básicos. E possivelmente (c): supressão daquelas mulheres, grupos raciais minoritários, pobres, etc., cujos interesses não são adequadamente reconhecidos e protegidos pelas ideologias dominantes e dominantes às quais esses juízes de elite têm afinidade. Em vez de restringir o poder governamental que ameaça os direitos, para o qual a idéia de constitucionalismo deve se sustentar, temos uma repressão política disfarçada em um manto de falsa legitimidade constitucional.

Tão críticos são altamente céticos em relação à prática constitucional e às teorias que aplaudem o constitucionalismo como um baluarte contra a opressão. [25]Como observado no início desta entrada, um elemento-chave na idéia do constitucionalismo é que o governo pode / deve ser limitado em seus poderes e que sua autoridade depende da observância desses limites. Observou-se ainda que a autoridade das constituições nas democracias constitucionais geralmente é pensada como "do povo". Uma implicação adicional de teorias críticas duras é: (d) que o conceito de "povo" é uma invenção. Em vez de serem compostas por um grupo de indivíduos unidos em sua preocupação com os direitos básicos, as sociedades ocidentais são compostas por vários grupos que competem pelo domínio (por exemplo, homens brancos e ricos) ou pelo reconhecimento e eliminação da opressão (por exemplo, os pobres). mulheres e minorias raciais). A lei, incluindo a lei constitucional, é uma ferramenta poderosa que, historicamente,utilizado por grupos dominantes para garantir e manter seu status superior.

Um exemplo particularmente vívido dessa última consequência pode ser encontrado em Lochner / Nova York, um caso notório no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que uma lei do Estado de Nova York exigia que os funcionários da padaria trabalhassem no máximo dez horas por dia e sessenta horas por dia. semana violou a Décima Quarta Emenda, que afirma que nenhum Estado pode "privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal". [26]A décima quarta emenda, sustentou o Tribunal, implica "o direito e a liberdade do indivíduo de contratar" por uma semana de trabalho mais longa. A decisão de Lochner deu origem ao que é comumente chamado de "era de Lochner", período que se estendeu aproximadamente de 1905 a 1937, no qual a Suprema Corte derrubou numerosos estatutos federais e estaduais que visavam melhorar as condições de trabalho dos funcionários. Como tal, pode muito bem ter sido um período durante o qual a Constituição dos Estados Unidos, nas mãos de uma corte elitista, serviu apenas para "legitimar" a supressão política aberta. De acordo com críticos críticos, a era de Lochner é apenas um pequeno pedaço de uma imagem muito maior.

Para resumir, de acordo com críticos críticos, uma constituição é tudo menos a proteção contra o poder governamental injustificado que seus campeões anunciaram ao longo dos séculos. O que é considerado o significado óbvio de um termo-chave como "igual perante a lei" é o que o grupo dominante entende ou afirma ser. O que se considera serem os entendimentos originais óbvios ou intenções históricas dos autores da constituição são quaisquer entendimentos ou intenções que se encaixem nas ideologias dos grupos dominantes. O que se considera ser a melhor articulação do direito à igualdade emergindo de uma análise justa e disciplinada desse direito, nada mais é do que uma racionalização das estruturas sociais atuais, que oprimem sistematicamente os interesses das mulheres, minorias e pobre.

Como observado acima, os críticos democráticos tendem a não desprezar totalmente as constituições e as proteções aos direitos constitucionais como seus primos mais obstinados. Suas principais objeções giram em torno de uma prática com a qual esses aspectos dos regimes constitucionais modernos estão tipicamente associados: revisão judicial ou constitucional. Essa é a prática pela qual os tribunais às vezes são chamados a revisar uma lei ou algum outro ato oficial do governo (por exemplo, a decisão de uma agência administrativa como a Food and Drug Administration dos EUA ou a Comissão Canadense de Rádio-Televisão e Telecomunicações) para determinar sua compatibilidade com a constituição. [27]Instâncias particulares dessa prática variam consideravelmente. Em algumas jurisdições, como os Estados Unidos, a revisão judicial inclui o poder de "derrubar" ou anular uma lei devidamente aprovada por um órgão legislativo ou órgão administrativo e a decisão é final e irreversível. Em outras jurisdições, os tribunais não têm o poder de derrubar ou anular, ou a decisão de fazê-lo é reversível por algum outro órgão do governo. Por exemplo, os tribunais do Reino Unido não têm o poder de invalidar a legislação do Parlamento, isto é, declara-a nula e sem força e efeito. Mas eles têm autoridade, de acordo com a seção 4 da Lei de Direitos Humanos de 1998, para declarar oficialmente legislação incompatível com a Convenção Européia de Direitos Humanos. Após essa declaração,O Parlamento geralmente se compromete a alterar ou revogar a legislação infratora. Mas, se optar por não fazê-lo, a legislação permanece válida e os tribunais não têm mais nenhum recurso legal. No Canadá, a Suprema Corte tem o poder de derrubar uma lei que, injustificadamente, viola um direito garantido nas Seções 2 ou 7 a 15 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, mas a Seção 33 da mesma Carta concede ao Parlamento ou ao legislador de uma província o poder de anular essa decisão. Essa co-chamada de "cláusula não obstante" permite ao Parlamento ou a uma legislatura provincial declarar que, apesar de sua violação injustificável de um direito enumerado, a legislação infratora permanecerá como constitucionalmente válida. A forma mais robusta de revisão constitucional praticada nos Estados Unidos passou a ser conhecida como “revisão de forma forte”, enquanto as versões menos robustas adotadas pelo Reino Unido e Canadá são chamadas de “revisão de forma fraca”.[28] Na medida em que a revisão de forma fraca deixa a decisão final sobre o significado e o escopo de um direito constitucional e os limites que impõe aos poderes do governo nas mãos do legislador, ela é elogiada por seus defensores como consistente com o princípio democrático. De acordo com seus críticos, contudo, retira a constituição de uma de suas funções mais vitais: a proteção dos direitos individuais e das minorias contra o que Mill, seguindo de Tocqueville, chamava de "a tirania da maioria". [29]

Entre os críticos democráticos contemporâneos mais influentes está Jeremy Waldron. Waldron é, para dizer o mínimo, não é fã da revisão constitucional. Tampouco está apaixonado pelas grandiosas cartas constitucionais e declarações de direitos que servem como o terreno mais contencioso em termos dos quais esse poder é freqüentemente exercido pelos tribunais. Segundo Waldron e seus colegas críticos democráticos, a revisão constitucional sob uma carta ou declaração de direitos arraigada está repleta de dificuldades teóricas e práticas. Ameaça a democracia e é fundamentalmente injusto e politicamente perigoso. Também se baseia em visões obsoletas sobre a natureza dos direitos morais - que existem direitos objetivos e universais da moralidade política aos quais as cartas ou declarações de direitos fazem referência, sobre as quais existe amplo acordo nas comunidades democráticas,e aos quais os juízes podem ser solicitados de maneira sensata e justificável a apelar na proteção dos cidadãos contra exercícios recalcitrantes do poder do governo. Embora seja verdade que a revisão constitucional não precise basear-se em um apelo aos direitos abstratos da moralidade política - poderia, por exemplo, restringir-se a perguntas como se o Congresso ou uma legislatura provincial seguiu o procedimento adequado - e é verdade que não precisa incluindo a capacidade de derrubar a legislação, o foco principal dos críticos democráticos tem sido a revisão constitucional de forma forte, que exemplifica essas duas características.por exemplo, restrinja-se a perguntas como se o Congresso ou uma legislatura provincial seguiu o procedimento adequado - e é verdade que ele não precisa incluir a capacidade de derrubar a legislação, o foco principal dos críticos democráticos tem sido a revisão constitucional de forma forte que exemplifica esses dois recursos.por exemplo, restrinja-se a perguntas como se o Congresso ou uma legislatura provincial seguiu o procedimento adequado - e é verdade que ele não precisa incluir a capacidade de derrubar a legislação, o foco principal dos críticos democráticos tem sido a revisão constitucional de forma forte que exemplifica esses dois recursos.

De acordo com os críticos democráticos, é difícil subestimar o considerável poder que a revisão constitucional sob uma carta ou declaração de direitos arraigada coloca nas mãos de juízes que, nas democracias constitucionais modernas, normalmente não são eleitos e, portanto, não são diretamente responsáveis perante a comunidade democrática. Apesar da falta de responsabilização, esses juízes recebem a tarefa de fornecer respostas autorizadas às questões profundamente controversas da moralidade política que surgem sob a revisão constitucional e com relação às quais há muita discordância profunda. Os exemplos podem variar da permissibilidade do aborto ou do suicídio assistido por um médico, ao banimento do discurso de ódio ou à publicação de pornografia violenta e degradante na intenet. Com base nessas respostas altamente controversas, eles acabam determinando o que deve ser considerado legal na comunidade. Isso é poder político demais para que um pequeno grupo de pessoas não eleitas exerça sobre toda uma comunidade democrática, por mais instruídos e sábios que possam ser. Mas talvez mais importante, a concessão de tal poder é fundamentalmente antidemocrática em princípio: cidadãos individuais foram, de fato, desprovidos de direitos por esse arranjo. Cada cidadão em idade de votar deve ter o mesmo direito, em uma sociedade democrática, de contribuir para a criação das leis pelas quais ele é governado. Isso ela exerce diretamente através das urnas e por quaisquer contribuições ao discurso público e debate sobre questões controversas que ela escolhe fazer. Ela também o faz indiretamente através dos votos legislativos de seus representantes eleitos, cuja tarefa é representar seus interesses e opiniões. No entanto, com uma revisão constitucional de forma forte, tudo isso foi substituído pela sujeição aos pronunciamentos dos juízes. As opiniões devidamente consideradas dos cidadãos e de seus representantes sobre as leis pelas quais eles devem ser governados chegaram a (espera-se) através de processos justos de tomada de decisões democráticas, foram, de fato, retiradas em favor da moral contenciosa pronunciamentos de um punhado de juízes de elite democraticamente irresponsáveis. Essa situação infeliz é ainda mais exacerbada pelo fato inegável de que juízes nos tribunais de apelação frequentemente discordam veementemente entre si sobre os direitos de moralidade política e, geralmente, devem, no final, confiar na maioria dos votos para resolver seus próprios desacordos. Não é incomum ver votos divididos quando um tribunal lida com uma questão controversa de princípios morais, como ação afirmativa, aborto ou pornografia. E muitas vezes esses votos divididos seguem padrões que estão intimamente correlacionados com as tendências políticas muito discerníveis dos juízes.[30] Acrescente a isso o fato de que os juízes tomam decisões que muitas vezes parecem conflitar não apenas com pontos de vista amplamente compartilhados na comunidade em geral, mas também com suas próprias decisões anteriores em casos anteriores, e o que pode parecer uma idéia maravilhosa no abstrato - garantir constitucionalmente os direitos morais e os interesses fundamentais contra o abuso do poder do governo - é transformado em um pesadelo vivo. Um pesadelo em que a democracia, a justiça e o Estado de Direito foram, de fato, abandonados e substituídos pelo Estado de poucos homens e mulheres, por uma espécie de "oligarquia judicial". E não importa a alta estima em que tendemos a manter nossos juízes nas democracias constitucionais modernas, essa não é uma forma de governo a ser avidamente abraçada.

As teorias críticas, duras e democráticas, representam um sério desafio não apenas às teorias convencionais e práticas estabelecidas de interpretação constitucional, mas também à própria idéia do constitucionalismo - a idéia de que o governo pode e deve ser limitado de maneiras que sirvam para nos proteger de poder estatal injustificado. De acordo com o originalismo, a constituição nos protege de juízes e outros oficiais, restringindo-os (em grande parte) a decisões neutras política e moralmente incontroversas e políticas sobre intenções e entendimentos históricos. De acordo com uma vertente do constitucionalismo vivo, nossa constituição em evolução pode fazer o mesmo, ao mesmo tempo em que permite que a constituição cresça e se adapte às novas circunstâncias e (espera-se) melhores entendimentos morais. Pode efetuar esse ato de equilíbrio desde que os juízes,em quem o poder da interpretação e execução constitucional foi amplamente colocado, estão dispostos a sujeitar suas deliberações à disciplina do raciocínio de direito comum. Os críticos, no entanto, permanecem altamente céticos. Os juízes comuns não são, insistirão os teóricos críticos, reis e rainhas platônicos, dispensando a justiça à luz da verdade moral objetiva. Devemos sempre lembrar, insistem os críticos, que nossos juízes são seres humanos comuns e defeituosos, com todas as deficiências intelectuais e morais, fraquezas e preconceitos de seus semelhantes. Eles também são, na maioria das vezes, membros de um grupo dominante (por exemplo, homens brancos e ricos) que compartilham a base social, a educação, a perspectiva e os valores desse grupo. Mas se as constituições estão todas à mercê das ideologias dominantes e dos caprichos e convicções dos juízes de elite,então o tipo de proteção anunciada pela idéia do constitucionalismo pode ser um mito, e prejudicial a esse respeito.

Então, qual é a solução de acordo com teóricos críticos? As soluções oferecidas podem variar consideravelmente, dependendo da linha dura que o teórico tende a ser. Um teocrata pode defender a derrubada completa do governo constitucional e democrático, enquanto uma crítica feminista liberal pode se contentar em trabalhar dentro dos sistemas constitucionais existentes para erradicar os vestígios do patriarcado que sobreviveram aos recentes movimentos feministas (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron e seus colegas críticos democráticos argumentam que devemos abandonar a prática da revisão constitucional da legislação sob cartas ou cartas de direitos entrincheiradas e deixar as decisões políticas onde elas pertencem: o povo e seus representantes eleitos e responsáveis (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Ainda outro caminho de resposta é destacar até que ponto as objeções mais poderosas dos críticos se aplicam apenas à revisão de forma forte, onde as decisões judiciais são finais e podem ter o efeito de anular os esforços das legislaturas democraticamente contabilizadas. Tendo apontado isso, o próximo passo é recomendar formas de revisão mais fracas que, sem dúvida, refletem um equilíbrio mais saudável entre o respeito aos direitos fundamentais, por um lado, e a importância do processo democrático, por outro (Gardbaum, 2013). Se uma versão efetiva de algo como a substituição da Seção 33 do Canadá fosse incluída em uma constituição, os tribunais poderiam manter o papel pretendido de defensores de direitos, deixando a palavra final para o legislador nos casos em que diferenças intratáveis de opinião são profundas.[31] Mas, qualquer que seja a solução preferida, todos os críticos do constitucionalismo parecem concordar que o progresso só pode ser feito se os mitos que cercam a proteção constitucional - a força restritiva do entendimento original, intenção, história, disciplina do direito comum e assim por diante. estão todos expostos e que as verdadeiras forças políticas em ação na prática constitucional são reconhecidas e tratadas abertamente. Se a idéia de constitucionalismo pode sobreviver às lições de um exame tão crítico é uma pergunta muito boa.

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  • Webber, Grégoire, 2009, A Constituição Negociável: Sobre as Limitações dos Direitos, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Whittington, Keith, 1999a, Construção Constitucional, Cambridge, MA: Harvard University Press.
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Outros recursos da Internet

  • Constituição canadense.
  • Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
  • Constituição da Nova Zelândia.
  • Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos.
  • Lei de Direitos Humanos do Reino Unido, 1998.
  • Constituição dos Estados Unidos (em PDF).